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Gutachten

A- Rechtsmittel gegen Maßgabe Nr.1

I = Zulässigkeit der Klage

Erst wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sind, ist die Klage zulässig.

.1 : Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtl. Klage = A kann beim Verwaltungsgericht Klage erheben, wenn für diese Klage der Rechtsweg eröffnet ist. Da keine abdrängende, gesetzliche Spezialzuweisung ersichtlich ist, muß auf die Generalzuweisung des

§ 40 I VWGO zurückgegriffen werden. Demnach muß es sich um eine öffentl.- rechtl. Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handeln.

Das Begehren des A richtet sich auf die Aufhebung der „Maßgabe“ durch das Verwaltungsgericht. Wenn diese nach öffentlichem Recht erteilt worden ist, ist auch das Begehren öffentl.- rechtlich.

Die Erlaubnis verbunden mit der Maßgabe wurde aufgrund § 33i GewO erlassen. Die streitentscheidenden Normen sind öffentl.- rechtl. Natur, da sie dem Verwaltungsverfahrens- und Gewerberecht zu entnehmen sind. Die Behörde als Hoheitsträger ist als Berechtigte in § 33i GewO und § 49 VwVfG NW benannt.

Die Streitigkeit ist nichtverfassungsrechtlicher Art, da keine Verfassungsorgane beteiligt sind oder es um Auslegung von Verfassungsrecht geht. Eine Zuweisung zu einem anderen Gericht ist nicht ersichtlich. Da diese Klage sich gegen öffentl.- rechtliches Verwaltungshandeln wendet und die streitentscheidenden Normen öffentl. Natur sind, sind auch die Voraussetzungen des § 40 I VwGO erfüllt und der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht eröffnet.

2 : Beteiligten- & Prozessfähigkeit = Weiterhin müssen A und der Oberbürgermeister (Stadt K) beteiligten- und prozessfähig sein.

Für A als natürliche Person ergibt sich die Beteiligtenfähigkeit aus § 61 Nr.1 VwGO, die Prozessfähigkeit aus § 62 I Nr.1 VwGO .

Da der Oberbürgermeister eine Behörde ist, ist er nach § 61 Nr.3 VwGO beteiligtenfähig, wenn das Landesrecht dies bestimmt. Für NRW ergibt sich dies aus § 5 I AG VwGO NW.

Der Oberbürgermeister vertritt die Stadt in Prozessen gem. §§ 61 Nr.3, 78 Abs. I Nr.2 VwGO und § 5 I AG VwGO NW prozessstandschaftlich. Die Erteilung von Erlaubnissen aller Art fallen als „Geschäfte der laufenden Verwaltung“ (§ 41 III GO) vorbehaltlich des Rückholrechtes des Rates in den Geschäftskreis des Oberbürgermeisters.[1]

3 : Statthafte Klageart = Als Statthafte Klageart könnte eine Anfechtungsklage (§ 42 I VwGO) vorliegen, da das Klageziel des A die Aufhebung der Beschränkung in Nr.1 ist. Dafür müßte der Kläger grundsätzlich die Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes begehren. Hier stellt sich zunächst die Frage, ob die Maßgabe Nr.1 ein Verwaltungsakt i.s.d. § 35 VwVfG NW ist. (Das LVwVfG ist hier anzuwenden, weil es sich gem. 1 I des LVwVfG um eine öffentl.-rechtl. Verwaltungstätigkeit der Behörde des Landes NRW handelt)

a) Bei der Maßgabe handelt es sich um eine Nebenbestimmung gem.

§ 36 VwVfG NW. Abzugrenzen ist diese Anzeigepflicht als Nebenbestimmung von einem bloßen Hinweis auf die Rechtslage oder um eine Inhaltsbestimmung, wo es um die inhaltliche oder räumliche Beschränkung einer Vergünstigung geht.[2]

Nebenbestimmungen haben den Zweck, rechtliche oder tatsächliche Hindernisse, die einer ungehinderten Genehmigung entgegenstehen, zu beseitigen.[3] Nach der Legaldefinition des § 36 II VwVfG NW kommen als Nebenbestimmungen u.a. die Befristung, Bedingung, Auflage und Widerrufsvorbehalt in Betracht.

In Frage kommt für die Maßgabe Nr.1 eine Qualifizierung als Auflage oder Bedingung. Da die Verpflichtung ohne exakte Bezeichnung ihrer Qualität erlassen ist, muß der obj. Erklärungsgehalt und der erkennbare Erklärungswille ermittelt werden.[4] Indiz kann die gewählte Bezeichnung sein, was aber bei der unpräzisen Formulierung

(„Maßgabe“) keine Klärung der Abgrenzung herbeiführen kann.

Eine weitere Auslegungsmethode ist die „gesetzeskonforme Auslegung“. Gemäß § 33i I S.2 GewO sind Auflagen und Befristungen zulässig. Dies spricht für das Nichtvorliegen einer Bedingung, da nicht anzunehmen ist, die Behörde wolle eine rechtswidrige Anordnung treffen. Trotz dieser speziellen Norm könnte aber eine Bedingung durch § 36 I 2.Variante VwVfG NW zulässig sein.

Weiteres Indiz ist auch die erkennbare Bedeutung, die die Erfüllung der Verpflichtung für die Behörde hat.[5] Nach der „teleologischen Auslegung“ ist im Falle einer Verhaltenserwartung entscheidend, ob die Verwaltung die innere Wirksamkeit der Hauptregelung von dem aufgegebenen Verhalten abhängig machen wollte oder nicht.[6]

Nach dem Willen der Behörde ist zwar die Erfüllung der Anzeigepflicht wünschenswert, aber nicht so vordringlich, daß sie als Wirksamkeitsvoraussetzung der Gewerbeerlaubnis erhoben wird. Somit ist die Maßgabe Nr.1 als Auflage zu qualifizieren, da sie auch eine eigene Sachregelung enthält, indem sie den A zu einem bestimmten „Tun, Dulden oder Unterlassen“ (§ 36 IINr.4 VwVfG NW), hier also zur Anzeigepflicht verpflichtet. Daß die Anzeigepflicht keine Wirksamkeitsvoraussetzung sein soll, ist auch dem Wortlaut zu entnehmen, weil nur die Pflicht erwähnt wird, ohne wie in Maßgabe Nr.2 von einer Gültigkeitsvoraussetzung zu reden.

Weiterhin ist die Inanspruchnahme der Vergünstigung ohne vorherige Erfüllung der Verpflichtung aus Gründen des öffentl. Wohls vertretbar, zumal die Nichtbeachtung der Anzeigepflicht keine konkrete Gefährdung der Jugend hervorrufen kann.

Diese zusätzliche Verpflichtung, was das Gebot zur Anzeigepflicht beinhaltet, ist demnach entsprechend dem obj. Erklärungsgehalt als Auflage einzustufen.

b) Unter den Nebenbestimmungen gilt die Auflage nach h.M. als selbständige, hoheitliche Anordnung, also als ein Verwaltungsakt.[7]

Als selbständige Verwaltungsakte werden sie zu begünstigenden Verwaltungsakten beigefügt, mit dessen Erlaß sie wirksam werden und innere & äußere Tatbestandswirkung entfalten.[8] Auch wenn die Auflage als akzessorischer Verwaltungsakt an Bestand und Wirksamkeit des Hauptaktes geknüpft ist, widerspricht es nicht ihrem VA-Charakter.[9] Die Auflage ist im Gegensatz zu Bedingung und Befristung kein untrennbarer Bestandteil der Hauptregelung, sondern selbst Verwaltungsakt.[10] Es kommt vielmehr darauf an, ob die materiellen Regelungen i.s.d § 35 VwVfG NW vorliegen.

Die Maßgabe ist von einer Behörde kraft öffentl. Rechts (Gewerberecht) erlassen worden, die Regelung besteht in der Anordnung zur Anzeigepflicht und es entfaltet Außenwirkung, weil es sich gegen A richtet und ihn betrifft. Somit wäre der VA- Charakter der Maßgabe Nr.1 zu bejahen.

c) Die Klage richtet sich nach dem Begehren des A nicht gegen die begünstigende Spielhallenerlaubnis, sondern gegen die Verpflichtung in Maßgabe Nr.1. Da A weiter im Genuß der Erlaubnis bleiben will, stellt sich die Frage einer gesonderten Anfechtbarkeit dieser Auflage.

Die Frage nach prozessualen Möglichkeiten gegen belastende Nebenbestimmungen ist umstritten, im wesentlichen lassen sich vier Grundpositionen ausmachen.

aa) Die früher h.M. und Rechtsprechung (7.und 8. Senat des BVerwG) unterscheidet nach Art der Nebenbestimmung. Nach dieser Auffassung werden Auflagen und Auflagenvorbehalte als abtrennbare Teilregelung angesehen, wo zwei materielle Verwaltungsakte in einem formellen Verwaltungsakt vorliegen, daher wären sie auch gesondert anfechtbar.[11] Die Bedingung, Befristung und der Wiederrufsvorbehalt dagegen werden als integrale, nicht abteilbare Bestandteile angesehen und Rechtsschutz nur durch eine Verpflichtungsklage auf Erlaß eines unbedingten Verwaltungsaktes bejaht.[12]

Argumentiert wird die Unterscheidung nach Art der Nebenbestimmung dadurch, daß Bedingung und Befristung ein Minus gegenüber der Vollgewährung, Auflagen und Auflagenvorbehalte jedoch eigenständige, vollziehbare, neben der Begünstigung stehende Belastungen sind.

bb) Eine andere Ansicht unterscheidet nach der Art der Hauptregelung, bzw. danach, ob der Kläger materialrechtlich einen Anspruch auf die Genehmigung ohne die belastende Nebenbestimmung hat.[13] Argumentiert wird dies durch den Aspekt der Teilbarkeit unter Berücksichtigung des wirklichen oder mutmaßlichen Willens der Behörde bezüglich der Abtrennbarkeit und unterscheidet nach dem behördlichem Entscheidungsspielraum.[14]

Diese Unterscheidung sei besonders bei Ermessensakten wichtig, da sonst der Kläger systemwidrig im Genuß der Vergünstigung bleiben könnte, obwohl die Behörde im Falle einer Kenntnis der Unzulässigkeit der Auflage diese ermessensfehlerfrei versagen könnte. Daher wird auf Grundlage des § 113 I S.1 VwGO und teilweise auch § 44 IV VwVfG NW eine gesonderte Anfechtung nur dort bejaht, wo der Hauptverwaltungsakt im Rahmen der gebundenen Verwaltung erlassen wurde.[15] Bei Nebenbestimmungen zu einem Ermessensverwaltungsakt kommt dagegen die Verpflichtungsklage als Rechtsschutzmöglichkeit in Betracht.

Ziel ist es, einerseits einen möglichst effektiven Rechtsschutz des Betroffenen zu gewährleisten, andererseits die Prärogative der Verwaltung im Ermessensbereich zu wahren.[16] Problematisch wird es jedoch in den Fällen, wo der Kläger durch eine isolierte Anfechtung die Auflage „herausschießen“ kann und dadurch ein Hauptverwaltungsakt zurückbleibt, die die Behörde so nicht erlassen hätte.

Es wird daher zwar - auch vom BVerwG - eine isolierte Anfechtung aller Nebenbestimmungen bejaht, aber Ausnahmen dort gemacht, wo es sich um Ermessensakte und Hauptverwaltungsakte handelt, die nach Wegfall der Nebenbestimmung rechtswidrig wären.[17]

Materialrechtlich soll eine isolierte Anfechtung ausgeschlossen sein, wenn nach Aufhebung der Nebenbestimmung der Restverwaltungsakt dem geltenden Recht widerspricht.[18] Nach den Anforderungen des BVerwG soll demnach im Rahmen der Zulässigkeit nur die Teilbarkeit des Verwaltungsaktes und in der Begründetheit die Frage geklärt werden, ob die Genehmigung auch ohne die Auflage sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, so daß es der Rechtsordnung entspricht.[19]

Eine weitere Differenzierung bei einheitlichen Ermessensentscheidungen und daraus resultierenden Unaufteilbarkeit von Auflage und Genehmigung wurde wieder aufgegeben, weil die Behörde auch im Falle einer Aufhebung der Auflage grds. gem. § 49 II Nr.2 VwVfG NW zum Widerruf der Begünstigung berechtigt ist.[20] (Erste & Zweite Zweckentfremdungsgenehmigung mit Zahlungsauflage ) Nach der Rechtsprechung des BVerwG umfaßte demnach die Einheitliche Ermessensentscheidung Vergünstigung und Auflage, so das es nicht durch eine isolierte Anfechtung gespalten werden durfte.[21]

cc) Von der Zulässigkeit einer Anfechtungsklage (bzw. Teilanfechtung) gegen alle Nebenbestimmung ohne jede Differenzierung geht eine andere Auffassung aus. Begründet wird dies damit, daß das Aspekt der Teilbarkeit fragwürdig ist und eine Differenzierung nach Art der Nebenbestimmung oder Hauptverwaltungsakt problematisch ist. Zudem sei die Rechtsschutztauglichkeit der Anfechtungsklage in §113 I S.1 VwGO (Teilanfechtung) ausdrücklich geregelt und der Kläger würde nicht Gefahr laufen, durch einen Bescheidungsurteil seine Begünstigung ganz zu verlieren. Argumentiert wird auch mit der grundsätzlichen Wesensgleichheit aller Nebenbestimmungen, insbesondere bei der Bedingung und Befristung, wo durch isolierte Anfechtung der Behörde ein Verwaltungsakt aufgenötigt sein könnte.[22]

Teilweise wird aber auch hier Ausnahmen dort gemacht, wo durch die isolierte Anfechtung der Restverwaltungsakt rechtswidrig wäre oder die Behörde in ihrem Ermessensspielraum eingeschränkt wäre. Innerhalb dieser Auffassung gibt es seinerseits Differenzierungen in Hinblick auf begrenzte und unbegrenzte Aufhebung im Falle einer Rechtswidrigkeit.[23] Bei der begrenzten Aufhebbarkeit geht es um die Möglichkeit einer Teilaufhebung des Verwaltungsaktes durch die Anfechtungsklage.[24]

dd) Die letzte Ansicht spricht von einer Notwendigkeit einer Verpflichtungsklage bei Abwehr aller Nebenbestimmungen. Der Grund liegt darin, daß bei Abwehr belastender Nebenbestimmungen stets eine Erweiterung der Rechtsposition begehrt wird, die vom System der VwGO her nur mit der Verpflichtungsklage zu erreichen ist.[25]

Somit könne man die Probleme des Suspansiveffektes lösen, da die Verpflichtungsklage die schon gewährte Vergünstigung unberührt läßt und nur die Bestandskraft der Ablehnung der Vollgewährung verhindert.[26]

ee) Stellungnahme: Vorzugswürdig ist die früher h.M., wonach für die prozessuale Abwehr von Auflagen und Auflagenvorbehalte die Anfechtungsklage (Gesonderte Anfechtung) maßgebend ist, während bei den übrigen Nebenbestimmungen die Verpflichtungsklage anzuwenden ist.

Maßgebliches Kriterium ist sinnvollerweise die Art der Nebenbestimmungen. Die unterschiedliche Gestalt der Nebenbestimmungen und ihre Rechtstechnische Ausgestaltung muß für die Abgrenzung der Klagearten ausschlaggebend sein. Das Kriterium der Teilbarkeit hinterläßt keine klaren Konturen und verfolgt Ziele auf prozessualer Ebene, die eigentlich auf materialrechtl. Ebene erreicht werden müßten. Zudem kann auch nicht ausschlaggebend sein, ob die Behörde Teilbarkeit gewollt hat. Vielmehr muß die gewählte Handlungsform maßgeblich sein, wenn also die Behörde Untrennbarkeit gewollt hat, muß sie das objektivieren und den Weg der Bedingung oder Inhaltsbestimmung gehen. Allein schon die Tatsache, daß die Behörde die Auflage gewählt hat, zeigt schon, daß sie den Weg der vollen Gewährung gekoppelt mit einer Belastung gewählt hat, die Frage des Behördenwillens stellt sich also gar nicht.

Auch eine Unterscheidung zwischen Ermessens. -und rechtlich gebundenem Verwaltungsakt für die Wahrung des Entscheidungsspielraumes der Behörde ist nicht zwingend. Trotz einer Anfechtungsklage könnte die Behörde in solchen Fällen ihr Ermessensspielraum durch Anwendung der §§ 48, bzw. 49 VwVfG NW wahren.[27] Zudem wäre eine Aufhebung gem. § 48 VwVfG NW gerechtfertigt, weil durch die Aufhebung der Auflage die einheitliche Ermessensentscheidung ex-tunc unvollständig und ermessensfehlerhaft wird. Die Behörde könnte auch anstatt dieser Vollaufhebung eine andere, rechtmäßige Auflage beifügen.

Es besteht also insgesamt kein Grund, bei Ermessensverwaltungsakten eine Ausnahme zu machen, die Behörde hat hinreichende Möglichkeiten, die Situation zu bereinigen. Entgegen evtl. Mißbräuchen der Behörde, die die Aufhebung nebensächlicher Auflagen zum Anlaß für die Rücknahme gewichtiger Vergünstigungen nimmt, kann durch § 48 II und III VwVfG NW genügend Rechnung getragen werden. Das gleiche gilt auch für den Fall, wenn der Hauptverwaltungsakt durch die Aufhebung der Nebenbestimmungen seinerseits rechtswidrig wird. Auch hier scheint es nicht zwingend, von einer gesonderten Anfechtung abzusehen. Man kann die Beseitigung der Konsequenzen der Behörde überlassen, die ja den Hauptverwaltungsakt ändern oder zurücknehmen kann.

Zwar ist diesem aus Gründen des Vertrauensschutzes Grenzen gesetzt, jedoch eher selten, wenn die Beifügung einer neuen Auflage gesetzlich gefordert ist oder wenn dies nicht möglich ist, die Vergünstigung ganz aufgehoben wird.

Die gesonderte Anfechtung gegen eine Auflage ist am zweckmäßigsten. Die Einheitslösungen zugunsten einer Verpflichtungs -bzw. Anfechtungsklage ignorieren die unterschiedlichen, rechtstechnischen Ausgestaltungen innerhalb der Nebenbestimmungen. Zudem lassen sie viele Ausnahmen zu, obwohl diese Probleme durch die Behörde selber zu bereinigen wären. Die Einheitslösung zugunsten einer Verpflichtungsklage ist zwar bei Bedingungen und Befristungen praktikabel, weil belastende Nebenbestimmungen sich als ein Minus gegenüber Vollgewährung darstellen, aber bei der Auflage scheint dies verfehlt zu sein. Die Auflage ist rechtstechnisch eine neben der Vollgewährung stehende, eigenständige Belastung und generell nicht über die Verpflichtungsklage angreifbar.[28] Weil Hauptverwaltungsakt und Auflage zwei Verwaltungsakte sind, sind für sie auch zwei Ermessensüberlegungen notwendig.[29]

Ein Nachteil, den diese Anfechtungslösung zugunsten von Auflagen hat, ist das Suspansiveffekt, weil die Anfechtung nur die Auflage, nicht aber die Vergünstigung suspendiert und dem Kläger dadurch während des Prozesses eine Belastungsfreie Vergünstigung verschafft wird. Dies kann jedoch durch eine Anordnung der sofortigen Vollziehung nach

§ 80 II Nr. 4 VwGO vermieden werden. Umgekehrt hat diese Lösung aber den Vorteil, daß sich die Rechtmäßigkeitsprüfung des Gerichtes auf die Auflage beschränken kann. Bei einer Verpflichtungsklage müßte der gesamte Anspruch auf eine unbeschränkte Vergünstigung überprüft werden.

Somit kann A den Antrag auf Aufhebung nur der Maßgabe Nr. 1 mit einer Anfechtungsklage verfolgen. Die Anfechtungsklage ist demnach die statthafte Klageart.

4 : Klagebefugnis = Weiterhin müßten die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsklage vorliegen. Zunächst müßte A gem. § 42 II VwGO klagebefugt sein, wozu er geltend machen müßte, durch die in der Auflage ausgesprochenen Verpflichtung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Dabei hat sich die Adressatentheorie gegenüber der Möglichkeitstheorie durchgesetzt. Der Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes ist demnach stets klagebefugt, da in seine Rechte eingegriffen werden. In solchen Fällen bestünde zumindest die Möglichkeit eines Eingriffes in die Allg. Handlungsfreiheit des Art. 2 I GG.[30] Nach der Möglichkeitstheorie ist der Kläger klagebefugt, wenn das Bestehen des von ihm geltend gemachten Anspruches möglich ist, d.h. es darf nicht offensichtlich ausgeschlossen sein, daß dem Kläger der behauptete Anspruch zusteht.[31] Es müßte also die Möglichkeit bestehen, daß A durch die Auflage, an die seine Erlaubnis gebunden ist, in eigenen Rechten verletzt ist. Es ist eine Verletzung des subj.- öffentlichen Rechts auf Gewerbefreiheit (§ 1 I GewO), bzw. das Recht auf freie Ausübung des gewählten Berufes (Art. 12 I GG) denkbar. Somit ist A auch klagebefugt.

5 : Widerspruchsverfahren = Das erforderliche Vorverfahren gem. § 68 VwGO hat A auch erfolglos durchgeführt. Problematisch in diesem Zusammenhang ist, daß A die Widerspruchsfrist gem. § 70 I S.1 VwGO von einem Monat versäumt hat, da er erst am 06.02.1998 Widerspruch einlegte. Trotz verspäteter Einlegung des Widerspruches entschied die Widerspruchsbehörde in der Sache, da sie sich mit der materiell- rechtlichen Seite auseinandersetzte.

Es ist Strittig, ob die Widerspruchsbehörde über die Fristversäumung hinwegsehen kann.

Nach der Rechtsprechung soll die Widerspruchsbehörde bei einseitig belastenden Verwaltungsakten durch § 70 VwGO nicht daran gehindert werden, trotz Fristversäumnis in der Sache zu entscheiden.[32] Eine Ausnahme wären Verwaltungsakte mit Drittwirkung, wo die Rechtsposition durch den bestandskräftigen Verwaltungsakt nicht mehr entzogen werden darf. Kritisiert wird diese Auffassung von der Literatur dahingehend, daß die gesetzlichen Sachentscheidungsvoraussetzungen zur Behördendisposition gestellt wird und somit der Weg zu einer erfolgreichen Klage vor dem Verwaltungsgericht eröffnet wird.[33] Außerdem müsse beachtet werden, daß bei unzulässigem Widerspruch der ursprüngliche Verwaltungsakt bereits formell bestandskräftig sei. Daher müsse § 70 VwGO als zwingende Sachurteilvoraussetzung angesehen werden, eine Dispositionsbefugnis der Behörde käme nicht in Frage. Auch die Existenz eines Weisungsrechtes der Widerspruchsbehörde zum Erlaß eines Zweitbescheides gegenüber der Ausgangsbehörde begründe immerhin noch kein Selbsteintrittsrecht (Entscheidungsrecht).[34] Grundsätzlich wäre ich aber trotz des gesagten der Ansicht, daß die Widerspruchsbehörde trotz Fristversäumnis in der Sache entscheiden kann. Durch die Ausnahme bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung wird dem Institut der formellen Bestandskraft und dem öffentl. Interesse genügend Rechnung getragen. Zudem ist beispielsweise auch auf eine formlose Anregung hin und ohne eine zeitliche Begrenzung ein Verwaltungsakt gem. §§ 48,49 VwVfG NW widerrufbar oder es besteht die Möglichkeit einer Rücknahme. Darüber hinaus kann die Ausgangsbehörde mit einer erneuten Entscheidung eine voll anfechtbare Sachentscheidung treffen, dies sollte auch der Widerspruchsbehörde im Vorverfahren nach einem verspäteten Widerspruch möglich sein.

Das Widerspruchsverfahren ist ein Teil des Verwaltungsverfahrens und dementsprechend ist auch die Widerspruchsbehörde „Herr“ dieses Verfahrens.[35] Ob die Widerspruchsbehörde dabei ihre Befugnisse überschreitet, ist eine Frage des materiellen Rechts.

Die Widerspruchsbehörde hat die alleinige Sachherrschaft über das Vorverfahren, wenn der Widerspruch an sie weitergeleitet wird. Damit hat sie auch hinsichtlich der Frage, ob sie sich auf die Verfristung stützen will, ein Entscheidungsspielraum. Zudem könnte die Widerspruchsbehörde sich im Sachverhalt nicht nachträglich auf Fristversäumung berufen, obwohl sie sich in der Sache entschied.

Bei einer Dogmatisch klaren Lösung kann die Nichtbeachtung der Versäumung der Widerspruchsfrist nur als Verfahrensverstoß im Vorverfahren angesehen werden, jedoch nicht von Amts wegen berücksichtigt werden.[36]

Somit kann A trotz verspäteten Widerspruches gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt vor dem Verwaltungsgericht klagen.

6 : Klagefrist = Der A müßte auch die Klagefrist eingehalten haben. Dafür müßte die Klage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides erhoben werden. Da die Klage am 27.02.1998 erhoben wird, ist auch die Klagefrist eingehalten worden.

7 : Richtiger Klagegegner = Da das Land NRW von der Ermächtigung des § 78 I Nr.2 VwGO Gebrauch gemacht hat ( § 5 II AG VwGO NW ), ist der richtige Klagegegner die Behörde selbst, die den Verwaltungsakt erlassen hat.

Richtiger Klagegegner ist also der Oberbürgermeister.

8 : Rechtsschutzbedürfnis = Für die Klage des A besteht auch Rechtsschutzbedürfnis. An ihr würde es fehlen, wenn der Kläger auch ohne Inanspruchnahme der Gerichte sein Begehren durchsetzen kann.[37] Der A kann aber ohne eine Gewerbeerlaubnis seine Spielhalle nicht betreiben, er ist auf eine Erlaubnis angewiesen.

9 : Ergebnis = Mithin ist die Klage des A zulässig.

II = Begründetheit der Klage

Die Anfechtungsklage ist gem. § 113 I S.1 VwGO begründet, wenn dem Kläger das Recht, dessen Verletzung er geltend macht, zusteht, dieses durch den Verwaltungsakt beeinträchtigt und diese Beeinträchtigung rechtswidrig ist.

Es kommt also darauf an, ob die Auflage (Anzeigepflicht) rechtswidrig ist. Die von A angefochtene Auflage ist rechtswidrig, wenn ihre Beifügung durch unrichtige Anwendung bestehender Rechtssätze zustande gekommen ist. Da die Auflage den Regelungsbereich des Art. 12 I GG betrifft, darf ihre Beifügung nur aufgrund gesetzlicher Ermächtigung erfolgen. Wenn keine Versagungsgründe gem. § 33i GewO vorliegen, hat A auch einen Anspruch auf Erlaß des Verwaltungsaktes. Demnach muß gem. § 36 I VwVfG NW die Auflage gesetzlich zugelassen sein.[38]

Als Ermächtigungsgrundlage kommt § 33i I S.2 GewO und § 36 II VwVfG NW in Betracht.

1 : Die Auflage ist zunächst in formeller Hinsicht zu überprüfen.

a) Sachlich und instanziell zuständig ist die Stadt K als untere Verwaltungsbehörde, von der örtlichen Zuständigkeit ist auszugehen.

(§§ 45, 50, 52 VwGO)

b) Verstöße gegen Verfahrensvorschriften sind nicht ersichtlich, die Anhörung des A gem. § 28 VwVfG NW fand statt.

c) Zwar enthält § 36 VwVfG NW keine Bestimmungen über die Form von Auflagen, da sie aber mit der Hauptregelung einen einheitlichen, formellen Verwaltungsakt bildet, bedarf es der Nebenbestimmungen die gleiche Form wie die Hauptregelung.[39] Gemäß § 37 I VwVfG NW müßte die Auflage hinreichend bestimmt sein. Für die Auflage in Nr. 1 wäre dies zu bejahen, da ein konkretes Gebot der Anzeigepflicht auferlegt wird und somit A erkennen kann, was von ihm verlangt wird. Die Auflage ist auch rechtlich und tatsächlich durchführbar und ihre Einhaltung kann durch die Behörde kontrolliert werden.

d) Weiterhin müßte die Auflage gem. § 39 I VwVfG NW schriftlich begründet werden, zumal das Grundrecht des A aus Art. 12 I GG betroffen ist. Die Begründung ist in diesem Falle jedoch entbehrlich, da gem. § 39 II Nr.2 VwVfG NW wegen dem vorausgegangenem Erlaubnisverfahren mit evtl. Gesprächen und Schriftverkehr dem A die Besorgnis der Behörde bekannt war.

Überdies wird der Begründungsmangel gem. § 45 VwVfG NW durch die Widerspruchsentscheidung geheilt.

e) Die Allg. Formvorschriften nach §§ 37 und 39 VwVfG NW wurden eingehalten. Die erforderliche Schriftform wurde gewahrt.

d) Ergebnis : Mithin ist die Auflage formell rechtmäßig.

2: Weiterhin ist zu prüfen, ob die Auflage den materiellen Anforderungen entspricht. Hierzu gehört, daß die Tatbestandsvoraussetzungen des § 33i I S.2 GewO erfüllt sind. Diese Vorschrift ist als speziellere Ermächtigungsgrundlage primär zu prüfen. Die Anwendbarkeit des § 33i GewO ist für A zu bejahen, da seine „Spielhalle“ in den Regelungsbereich fällt und es für seinen Betrieb einer Gewerbeerlaubnis braucht.

a) Nebenbestimmungen im Form von Befristung und Auflage sind durch die Spezialermächtigung des § 33i I S.2 GewO ausdrücklich zugelassen. Die Auflage soll hierbei den Zweck haben, Versagungsgründe auszuschließen und die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllen. Voraussetzung hierfür ist gem. §33i I S. 2 GewO der Schutz der Allgemeinheit, der Gäste, der Bewohner des Betriebsgrundstückes oder der Nachbargrundstücke vor Gefahren, Nachteilen oder Belästigungen. Diese Auflage bezweckt den Schutz der Allgemeinheit, was auch den Jugendschutz umfaßt, bzw. den Schutz des Nachbargrundstückes, der Realschule. Der Jugendschutz mit seiner besonders durch den Spielhallenbetrieb gefährdeten Minderjährigen und Jugendlichen ist auch eine Kategorie der Allgemeinheit. Grundsätzlich stellen Spielhallen ein Gefährdungspotential für Jugendliche dar, da sie eine große Anziehungskraft ausüben und die Jugendlichen in ihrer persönlichen und charakterlichen Entwicklung schaden.

Dieser Allgemeinen Gefährdung der Jugend wurde aber durch § 8 I JÖSchG schon Rechnung getragen.[40] (VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 22.12.1982) Nach dieser Vorschrift ist Jugendlichen der Zugang zu Spielhallen verwehrt.

Für die Rechtfertigung einer Auflage sind demnach weitere Nachweise besonderer Jugendgefährdung erforderlich. Da die Spielhalle des A in unmittelbarer Nähe einer Realschule eröffnet werden soll, ist eine über dem normalen Maß hinausgehende Gefährdung der Jugend zu befürchten. Eine Spielhalle in unmittelbarer Nachbarschaft kann allein durch ihre Existenz die verfolgten Zwecke einer der Schuleinrichtung gefährden.(OVG NW, Urteil vom 25.11.1985)[41]

Für Realschüler, die größtenteils noch minderjährig sind, wird der Anreiz besonders in großen Gruppen und trotz eines Verbotes sehr groß sein, immer wieder zu versuchen, in die Spielhalle zu gelangen. Es ist auch anzunehmen, daß in unmittelbarer Nachbarschaft von Spielhallen Jugendliche unerkannt leichter in die Spielhalle gelangen können, wenn sie sich in größeren Gruppen aufhalten, wo sich auch Volljährige befinden. Hinzu kommt noch, daß das Gebäude nachmittags offen für freiwillige Arbeitsgruppen ist. Dies würde die Gefahr einer Jugendgefährdung nicht nur auf die Unterrichtszeiten, sondern auf den ganzen Tag verteilen. Außerdem wird das zu einem nebeneinander von Minderjährigen Realschülern und volljährigen Besucher der Arbeitsgruppen führen und somit zu einem zusätzlichem Erfolgsdruck für Minderjährige. Für Minderjährige Besucher der Arbeitsgruppen würde sich dann die Möglichkeit ergeben, in Pausen oder Wartezeiten ihre Zeit in der Spielhalle zu verbringen.

Wegen dieser befürchteten Jugendgefährdung ist also grundsätzlich ein Erlaß einer Nebenbestimmung zulässig und notwendig, um Jugendliche das Betreten der Spielhalle unmöglich zu machen.

b) Weitere tatbestandliche Voraussetzung des § 33i I S.2 GewO ist entsprechend den ordnungsrechtlichen Grundsätzen eine konkrete Gefahr. Es müßte die konkrete Gefahr bestehen, daß ohne die Auflage in überschaubarer Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit der Versagungstatbestand eintritt.[42]

Diese Auflage mit der Anzeigenpflicht ähnelt der Zif. 3.2.2.2 c der Ausführungsanweisung des Ministerrats für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie. Sie verfolgt erkennbar den Zweck, das Aufsichtspersonal durch Anfragen beim Bundeszentralregister auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen. Denkbar ist auch, daß die Behörde das Aufsichtspersonal selber schriftlich über ihre Verpflichtungen belehren will. Die Auflage dient auch der Ausräumung der Versagungstatbestandes des § 33i II Nr.3 GewO (Gefährdung der Jugend).

Nach dem vom BVerwG aufgestellten Anforderungen müßte ohne die Auflage die konkrete Gefahr bestehen, daß Jugendliche vermehrt die Spielhalle aufsuchen und somit der Versagungstatbestand des §33i II Nr. 3 GewO eintritt. Dabei muß die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintrittes um so größer sein, je geringer der möglicherweise eintretende Schaden ist.

Die Auflage entspricht jedoch diesen Anforderungen nicht, denn allein durch die Unterlassung der Mitteilungen hinsichtlich des Aufsichtspersonals kann keine konkrete Gefährdung der Jugend vorliegen. Eine Mißachtung der Anzeigepflicht alleine kann dem Schutzgut des Jugendschutzes kein Schaden einbringen. Eine Gefährdung der Jugend wäre nur in den Fällen denkbar, wenn tatsächliche Anhaltspunkte bestehen würden, daß das Aufsichtspersonals unzuverlässig ist. Aber selbst dann würde es von der Art der Pflichtverstöße abhängen, ob der Schaden erheblich ist.

Laut Sachverhalt besteht nur eine abstrakte Möglichkeit, nicht aber eine hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintrittes. Im Sachverhalt ist es nämlich nicht ersichtlich, daß A unzuverlässiges Aufsichtspersonal einstellen will. Ohne konkreten Anlaß darf dem Betreiber einer Spielhalle nicht aufgegeben werden, der Behörde Namen und Anschriften des Personals mitzuteilen.[43] (OVG NW, Urteil vom 15.07.1993). Konkrete, auf den A bezogene Tatsachen liegen nicht vor, somit auch keine konkreten Anlässe oder Anhaltspunkte für die Unzuverlässigkeit des Aufsichtspersonals. Die Auflage Nr. 1 ist nicht im Sinne des § 33i I S.2 GewO erforderlich.

3 : Gesamtergebnis = Die Auflage Nr. 1 ist somit rechtswidrig und verletzt den A in seinem Recht auf Gewerbefreiheit und das Grundrecht auf Berufsfreiheit. Die Klage ist zulässig und begründet.

B- Rechtsmittel gegen Maßgabe Nr.2

I = Zulässigkeit der Klage

Die Klage ist nur zulässig, wenn die Allg. Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sind.

1 : Die Zulässigkeit eine Verwaltungsgerichtl. Klage, die Beteiligten .-Prozessfähigkeit wurden oben geprüft und sind daher zu bejahen.[44]

2 : Statthafte Klageart = Als statthafte Klageart könnte eine Verpflichtungs- oder eine Anfechtungsklage vorliegen. Für die Bestimmung der Rechtsschutzform muß festgestellt werden, um welche Art von Nebenbestimmung es sich bei Maßgabe Nr. 2 handelt.

a) Unproblematisch ist die Einstufung der Maßgabe Nr.2 als Nebenbestimmung gem. § 36 VwVfG NW, daß zusammen mit dem begünstigenden Verwaltungsakt (Gewerbeerlaubnis) erlassen wurde. Es handelt sich nicht um eine Inhaltsbestimmung, einer bloßen Festlegung des Regelungsinhaltes, weil durch die Maßgabe in Nr. 2 als zusätzliche Bestimmung die Hauptregelung beschränkt wird.

Fraglich ist, ob es sich bei der Maßgabe Nr. 2 um eine Auflage oder Bedingung handelt. Zwar verpflichtet die Maßgabe Nr. 2 zu einem „bestimmten Tun“ (Einlaßkontrolle), wodurch eine Auflage anzunehmen wäre, aber auch durch eine Bedingung kann zu einem belastenden Verhalten angehalten werden. Während die Auflage unmittelbar zwingt, zwingt die Bedingung mittelbar, weil die Realisation der Belastung Voraussetzung für den Geltungsbeginn der Vergünstigung ist.[45] Die Abgrenzung ist hier erforderlich, da sich die Behörde durch die unklare Terminologie („Maßgabe“) nicht festlegen wollte oder vorsichtshalber sich dieser Terminologie bedient hat.

Ausgangspunkt ist zunächst der obj. Erklärungswert vom Standpunkt des Empfängers, der innere Wille der Behörde ist nicht maßgebend.[46] Zunächst ist auf die jeweilige Bezeichnung der Nebenbestimmung abzustellen. Die Wörtliche Auslegung ist jedoch nur ein Anhaltspunkt für die rechtl. Einordnung, aber kein maßgebendes Kriterium.[47]

Die unpräzise Formulierung kann hier keine nennenswerten Kriterien liefern. Bei der sog. „gesetzeskonformen Interpretation“ ist im Zweifel anzunehmen, daß die Behörde von mehreren Handlungsalternativen nur diejenige verwirklichen will, die rechtmäßig und zulässig.[48]

Zwar ist es nach § 33i I S. 2 GewO unter den genannten Voraussetzungen erlaubt, Erlaubnisse nur mit einer Befristung zu erteilen oder mit Auflagen zu versehen, aber gem. § 36 II Nr. 2 VwVfG NW ist der Behörde bei diesem Ermessensakt möglich, Bedingungen zu erlassen.

Da sowohl eine Auflage als auch Bedingung zulässig wären, muß nach weiteren Indizien gesucht werden. Als letzter Schritt bliebe die „teleologische Interpretation“. Da sich die Behörde durch eine ungenaue Ausdrucksweise nicht eindeutig für eine der Nebenbestimmung entschieden hat, bzw. wollte, muß aus weiteren Indizien der mutmaßliche Wille der Behörde in seinem obj. Erklärungsgehalt ermittelt werden. Es ist die Frage aufzuwerfen, ob die Behörde die innere Wirksamkeit der Hauptregelung von dem mit der Nebenbestimmung aufgegebenen Verhalten abhängig macht oder nicht.[49] Aus dem Wortlaut „Die Erlaubnis behält ihre Gültigkeit nur,...“ ist klar zu entnehmen, daß der Behörde die Durchsetzung ihrer Forderung so wichtig erscheint, daß die Wirksamkeit des Hauptverwaltungsaktes davon abhängig sein soll. Auch die Tatsache, daß eine vorherige Inanspruchnahme der Gewerbeerlaubnis ohne Erfüllung der Verpflichtung aus Gründen des öffentlichen Wohls (Jugendschutz) nicht vertretbar ist, spricht für eine Bedingung.

Für die Qualifizierung als Bedingung spricht auch die Tatsache, daß A behauptet, die Maßgabe würde nur Besucher abschrecken und wäre zu umständlich, womit als unsicher angesehen werden kann, ob die Voraussetzungen in Form einer Auflage erfüllt werden.

Soll der Adressat des Verwaltungsaktes nur dann in den Genuß der Vergünstigung kommen, bzw. in ihrem Genuß bleiben, falls er das mit der Nebenbestimmung ausgesprochene Gebot beachtet, so ist dies eine aufschiebende Potestativbedingung.[50] Nach dem mutmaßlichen Wille der Behörde ist hier also eine aufschiebende Potestativbedingung anzunehmen, weil die Wirksamkeit der Spielhallenerlaubnis erst mit dem Eintritt eines zukünftigen Ereignisses eintritt, was in dem Verhalten des A liegt (Einlaßkontrolle).

b) Wie bereits oben ausgeführt, ist für den prozessualen Abwehr von Bedingungen nach früher h. M. und heutiger Ansicht des 7. und 8. Senats des BVerwG die Verpflichtungsklage einschlägig. Begründet wird dies damit, daß Bedingungen untrennbare Bestandteile der Hauptregelung sind, da sie lediglich bestimmen, wann der Verwaltungsakt wirksam wird oder wann unwirksam. Als unselbständige Nebenbestimmungen sind sie nicht abgetrennt anfechtbar.

Statthafte Klageart wäre demnach die Verpflichtungsklage, wobei das Begehren des A auf Erlaß eines uneingeschränkten Gewerbeerlaubnisses ohne Nebenbestimmungen gerichtet ist. Bei der von A begehrten Gewerbeerlaubnis handelt es sich um eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des Gewerberechts zur Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Außenwirkung, da die Spielhalle durch A nur mit einer Erlaubnis betrieben werden kann. Es handelt sich somit um ein Verwaltungsakt i.s.d. § 35 S.1 VwVfG NW.

3 : Klagebefugnis = Als besondere Sachentscheidungsvoraussetzung der Verpflichtungsklage kommt zunächst gem. § 42 II VwGO die Klagebefugnis. Als Korrelat zur Adressatentheorie wird hier die „Antragstheorie“ vertreten, wonach jeder klagebefugt ist, der zugleich Kläger und Antragsteller auf Erlaß eines Verwaltungsaktes ist.[51]

Nach dieser Theorie und auch nach der Möglichkeitstheorie ist A klagebefugt, da er durch die Bedingung, an die seine Erlaubnis gebunden ist, in seinen Rechten auf Gewerbe- und Berufsfreiheit (§1I GewO und Art.12I GG) verletzt zu sein scheint.

4 : Widerspruchsverfahren = Das erforderliche Vorverfahren gem. § 68 VwGO wurde erfolglos durchgeführt.

5 : Klagefrist = Die Klagefrist gem.§74I VwGO wurde eingehalten.

6 : Richtiger Klagegegner = Richtiger Klagegegner ist der Oberbürgermeister gem. §78INr.2 VwGO i.V.m §5IIAG VwGO NW.

7: Rechtsschutzbedürfnis = Der A hat auch Rechtsschutzbedürfnis, da er sein Begehren ohne Inanspruchnahme des Gerichtes nicht durchsetzen kann.

8: Ergebnis = Demnach liegen alle Sachentscheidungsvoraussetzungen vor, die Klage ist zulässig.

II Begründetheit der Klage

Die Verpflichtungsklage ist gem. § 113 V VwGO begründet, wenn die Nichtvornahme des Verwaltungsaktes rechtswidrig, der Kläger in seinen Rechten verletzt und die Sache spruchreif ist.

Dies wäre dann der Fall, wenn der Kläger einen Anspruch auf Erlaß eines uneingeschränkten Verwaltungsaktes ohne Nebenbestimmungen hat. Als Anspruchsgrundlage kommt § 33i I S.1 GewO in Betracht.

1 : Am Vorliegen der formellen Anspruchsvorraussetzungen bestehen keine Zweifel. Insbesondere hat A den erforderlichen Antrag bei der zuständigen Behörde gestellt.

2 : In materieller Hinsicht müßten die Voraussetzungen des § 33i I S.1 GewO vorliegen, wonach jeder ein subj.- öffentliches Recht auf freie Ausübung des gewählten Berufes und somit Recht auf Erteilung einer Gewerbeerlaubnis hat, soweit keine Versagungsgründe vorliegen. Der A fällt in den Regelungsbereich dieser Vorschrift, da er gewerblich eine Spielhalle betreiben will. Anhaltspunkte für eine Unzuverlässigkeit des A oder das die Spielhalle nicht den Polizeilichen Anforderungen entspricht, bestehen nicht.

Es könnte aber ein Versagungsgrund des § 33i II Nr.3 GewO (Gefährdung der Jugend) vorliegen. Ausgehend von der potentiellen Gefahrenlage durch die unmittelbare Nachbarschaft zur Realschule ist eine größere Gefährdung der Jugend zu befürchten. Daher würde auch nur die Regelung des § 8 I JÖSchG nicht ausreichen, um dieser Gefährdung entgegenzukommen. Durch die unmittelbare Nähe wird die Verlockung für Realschüler zu groß sein, in Unterrichtsfreien Zeiten die Spielhalle aufzusuchen. Denn von der Erfahrungstatsache aus ist es evident, daß Spielhallen Jugendliche faszinieren und anlocken, deswegen wird es auch von ihnen in erheblichem Umfang aufgesucht. Dies würde den Erziehungszweck der Schule und die charakterliche Entwicklung Minderjähriger negativ beeinträchtigen.

a) In solchen Fällen kann die Behörde gem. § 36 II VwVfG NW eine Nebenbestimmung beifügen, um sicherzustellen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden, und somit Anspruchshindernde Versagungsgründe ausgeräumt werden.[52]

Auch wenn spezialgesetzlich durch § 33i I S.2 GewO eine Bedingung unzulässig ist, da nur Befristung und Auflage erwähnt sind, ist hier die Allgemeine Regelung des § 36 I 2.Variante VwVfG NW anzuwenden, da lediglich Versagungsgründe ausgeräumt werden. Dies wäre zumindest ein milderes Mittel als die gänzliche Ablehnung und dient dem Vorteil des Betroffenen. Der befürchteten Jugendgefährdung kann also vorliegend durch die Beifügung geeigneter Nebenbestimmungen zur Gewerbeerlaubnis begegnet werden, die sicherstellen sollen, daß Jugendliche unter 18 Jahren nicht die Möglichkeit erhalten, in die Spielhalle zu gelangen.

3 : Der A hat somit kein Anspruch auf eine uneingeschränkte Gewerbeerlaubnis ohne Nebenbestimmung.

4 : Die Verpflichtungsklage (Versagungsgegenklage) kommt aber auch dann in Betracht, wenn nach Ansicht des Klägers die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und sie durch eine andere, rechtmäßige Nebenbestimmung ersetzt werden soll. Zu prüfen wäre also, ob die Bedingung in Nr.2 rechtswidrig ist.

a) An der formellen Rechtmäßigkeit bestehen keine Zweifel.

b) Gemäß § 36 II VwVfG NW steht es im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, ob sie eine Nebenbestimmung erläßt und welcher Art oder Inhalt sie es erläßt. Hierbei sind Zweck- als auch Rechtmäßigkeitsüberlegungen anzustellen.

Die Kontrolle von Ermessensentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte ist durch § 114 VwGO beschränkt.

Zu kontrollieren ist demnach, ob die Behörde das eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat. Das Ermessen muß im Sinne des Gesetzes gebraucht werden, daß das Ermessen einräumt.

Es dürfte kein Ermessensfehlgebrauch vorliegen, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz müßte gewahrt sein.

aa) Die Maßnahme der Behörde, d.h. die Bedingung müßte geeignet sein. Geeignet ist die Bedingung dann, wenn mit ihrer Hilfe das angestrebte Ziel des Jugendschutzes gefördert werden kann.

Dies ist zu bejahen, da durch das Mittel einer ständigen Einlaßkontrolle den Minderjährigen Realschülern der unerlaubte Eintritt in die Spielhalle verwehrt bleibt und somit das angestrebte Ziel des Jugendschutzes gefördert wird.

bb) Weiterhin müßte die Bedingung auch erforderlich sein. Nach diesem sog. Übermaßverbot darf es keine milderen Mittel geben, welches dem gleichen Erfolg mit der gleichen Sicherheit bei vergleichbarem Aufwand bringen würde.

Die Bedingung ist in diesem Sinne auch erforderlich, zumal sie milder ist als eine völlige Versagung der Gewerbeerlaubnis gem. § 33i II Nr.3 GewO. Jedoch könnte eine Auflage ein milderes Mittel sein, da sie weniger belastend ist. Es bestehen aber konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die Schutzmaßnahmen in Form einer Auflage nicht greifen werden. Grund hierfür sind die Äußerungen des A, die Maßgabe Nr.2 würde erwachsene Besucher abschrecken oder die Schutzmaßnahmen seien zu aufwendig, da er nicht sicherstellen könnte, daß das Aufsichtspersonal seinen Ermahnungen nachkommt oder er sich dafür persönlich an den Eingang stellen müßte. Allein diese Tatsachen würden eigentlich ausreichen, eine Gewerbeerlaubnis abzulehnen, zumal erkennbar ist, daß eine Auflage nicht greifen wird.[53] Auch eine grundsätzliche Bereitschaft des A zu notwendigen Maßnahmen ist zweifelhaft, da er nur seine Aufsichtspersonen auf Einhaltung der Jugendschutzvorschriften ermahnen will. Nach seiner Ansicht könnte man von ihm auch nicht weitere Schutzmaßnahmen verlangen. Eine Bedingung wäre in jedem Falle erforderlich, da A stärker darauf bedacht sein wird, Einlaßkontrollen durchzuführen, da er sonst sofort und ohne Zwangsmaßnahmen der Behörde seine Gewerbeerlaubnis verlieren würde.

Problematisch ist noch, daß A seine Äußerung zu der Maßgabe Nr.2 in Hinsicht auf Aufwendigkeit erst nach Erlaß des Verwaltungsaktes macht. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechts- und Tatsachenlage ist aber bei der Verpflichtungsklage nicht der Erlaß des Verwaltungsaktes, sondern der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht. Und zu diesem Zeitpunkt stand die Einstellung des A fest, man müßte davon ausgehen, daß die Schutzmaßnahmen in Form von einer Auflage nicht wirksam greifen können. Ein milderes Mittel gegenüber einer solchen intensiven, ständigen Einlaßkontrolle ist nicht ersichtlich. Zu denken wäre an eine ständige Einlaßkontrolle nur an Schultagen oder nur zu bestimmten Zeiten (außerhalb der Unterrichtszeit). Dies würde aber an der Tatsache scheitern, daß auch nach Unterrichtsende freiwillige Arbeitsgruppen die Schule besuchen. Die Gefahr eines unerlaubten Aufenthaltes Jugendlicher in der Spielhalle läßt sich also nicht zeitlich begrenzen. Auch nach der Rechtsprechung ist bei konkreten Anhaltspunkten für eine Jugendgefährdung Nebenbestimmungen erforderlich, wo durch ständige Einlaßkontrollen sichergestellt wird, daß nur solche Besucher Zutritt erlangen, die hinsichtlich ihres Alters sich durch geeignetes Ausweispapier legitimieren können.[54] (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 1.12.1982)

cc) Zu prüfen ist zuletzt die Angemessenheit der Bedingung. Die Bedingung wäre dann angemessen, wenn das verfolgte Ziel in seiner Wertigkeit nicht außer Verhältnis zur Intensität des Eingriffs steht. Nach der „Zweck- Mittel Relation“ müßte eine Abwägung der betroffenen Rechtsgüter erfolgen.

Das Mittel steht hierbei zu dem Zweck nicht außer Verhältnis, da die beeinträchtigten Rechtsgüter des A nicht höherwertiger sind als das öffentliche Interesse, daß durch die Bedingung geschützt wird. Wie bereits ausgeführt, besteht das öffentl. Interesse in der Einhaltung des JÖSchG, also dem Jugendschutz. Die Minderjährigen Realschüler sollen von den Verlockungen und Gefahren einer Spielhalle geschützt werden. Die Bedingung ist eine Vorkehrung, Gefahren für das geistige und seelische Wohl von Kindern abzuwehren. Ausgehend von der Gefahrenlage durch die Spielhalle soll die Bedingung einen effektiven Jugendschutz gewährleisten und die Erziehungsarbeit der Schule unterstützen. Diesem Gemeingut stehen Individualrechtsgüter des A gegenüber, die Berufs- bzw. Gewerbefreiheit. Es ist aber zu beachten, daß A unter Berücksichtigung einer ständigen Einlaß- und Alterskontrolle die Spielhalle weiter betreiben kann. Damit ist seine Schutzwürdigkeit vermindert, so daß das Interesse am Jugendschutz in jedem Falle überwiegt. Entgegen seinen Behauptungen wäre es auch zumutbar, daß er sich persönlich an den Eingang stellt. Grundlage hierfür könnte Nr. 3.2.2.2 b) SpielVwV sein, wonach Auflagen vorsehen können, daß der Erlaubnisinhaber oder ein Leiter der Spielhalle während des Spielbetriebs ständig anwesend sein muß. Es ist auch nicht erkennbar, weshalb ständige Einlaßkontrollen erwachsene Besucher abschrecken sollten. Auch wenn es dazu kommen sollte, würde dies lediglich zu verminderten Einnahmen des Spielhallenbetriebes führen. Auch ein solches Wirtschaftliches Interesse kann dem Gemeingut des Jugendschutzes nicht überwiegen. Das Mittel ist deshalb auch angemessen. Weitere Ermessensfehler sind nicht ersichtlich, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist gewahrt, die Behörde hat ermessensfehlerfrei gehandelt.

c) Die Bedingung ist demnach materiell rechtmäßig.

5 : Gesamtergebnis = Die Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger A hat somit keinen Anspruch auf Erlaß eines uneingeschränkten Gewerbeerlaubnisses ohne Nebenbestimmungen.

Endergebnis :

Die Anfechtungsklage gegen die Auflage in Maßgabe Nr.1 wird Erfolg haben, da die Klage zulässig und begründet ist .

Gegen die Bedingung in Maßgabe Nr.2 bestehen keine Erfolgsaussichten, da die Verpflichtungsklage auf Erlaß eines unbeschränkten Gewerbeerlaubnisses unbegründet ist.

[3] Maurer, Allg. VwR, § 12 I, Rn.2

[7]Schwabe, VerwaltungsprozessR, Kap.7 IV 1, s.43

[13] Giemulla, Allg. VwR, Buch I, Kap.8, Rn.521

[14] Pietzcker, VwGO- Kom., § 42 Abs. I, Rn.123

[18] Wolf/Bachof/Stober, VerwR, § 47 III 2, Rn.23

[25] Redeker/von Oertzen, VwGO- Kom., § 42, Rn.34a

[26] Pietzcker, VwGO- Kom., § 42 Abs. I, R.131

[27] Schwabe, VerwaltungsprozessR, Kap.7 IV 3b, s.45

[28] Eyermann/Fröhler, VwGO- Kom., § 42 Anh., Rn.3

[31] Hüttenbrink, Verwaltungsprozess, III D b), Rn. 43

[32] Schenke, VerwaltungsprozessR, § 18V 2, Rn.679

[33] Schwabe, VerwaltungsprozessR, Kap.8 IV 1, s.51

[34] Schenke, VerwaltungsprozessR, § 18 V 2, Rn. 681

[35] Ule, VerwaltungsprozessR, § 24 III 1, s.123

[36] Redeker/von Oertzen, VwGO- Kom., § 70, Rn.7

[37] Erichsen, VwR & Gerichtsbarkeit, I D), s.82

[39] Ule/Laubinger, VerwaltungsverfahrensR, § 50 V 2, Rn.24

[40] Gewerbearchiv, 1983 Band 7, s.223 (s.225)

[41] Gewerbearchiv, 1986 Band 11-12, s.369 (s.370)

[44] Siehe Prüfungsabschnitt A I, 1: und 2:

[46] Giemulla, Allg. VwR, Buch I, Kap.8 F II, Rn.516

[48] Giemulla, Allg. VwR, Buch I, Kap. 8 F II, Rn.518

[50] Ule/Laubinger, VerwaltungsverfahrensR, § 50, Rn.15