B. Anspruch der Tick Soforthaus KG auf Fälligkeitszinsen ab dem 04.09.2000

Ein Anspruch der Tick Soforthaus KG gegen die Firma Edel auf Fälligkeitszinsen in Höhe von 5 % ab dem 04.09.2000 könnte sich aus §§ 353, 352 HGB ergeben.

Danach sind Kaufleute untereinander berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern.

Die Vorschrift des § 353 Satz 1 HGB setzt als erstes voraus, dass beiden Vertragsparteien Kaufmannseigenschaft zukommt.

I  Kaufmannseigenschaft

1) Firma Edel

Franz Edel könnte Kaufmann kraft Handelsgewerbe gem.

§ 1 HGB sein.

Demnach ist Kaufmann, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

Franz Edel betreibt ein Gewerbe, da er selbständig, nach außen gerichtet, planmäßig und mit Gewinnerzielungsabsicht auftritt.

Hierbei handelt es sich um ein Handelsgewerbe gem.

§ 1 II HGB, da sein Unternehmen einen kaufmännischen Zuschnitt aufweist. Indizien hierbei sind großen Umsatzvolumen beim Hausbau, die Beschäftigung von Handwerkern, die Vielfalt seiner erbrachten Leistungen (Büromöbel, Fertighäuser).

Die Erforderlichkeit eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes ist aus der Gesamtwürdigung dieser Merkmale zu bejahen.

Ungeachtet dessen fand eine Eintragung ins Handelsregister statt, diese hat konstitutive Wirkung, d.h. sie begründet die Kaufmannseigenschaft.

Das Erfordernis eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes begründet nicht schon als solches die Kaufmannseigenschaft.

Wegen der dabei bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten stellt das Gesetz vielmehr aus Gründen der Rechtssicherheit zusätzlich auf die Eintragung der Firma im Handlesregister ab.[84]

2) Firma Tick Soforthaus KG

Nach § 6 I HGB gilt das gesamte Handelsrecht auch für Handelsgesellschaften, im Falle der KG und OHG jedoch nur, wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt.

(§§ 105 I, II ; 161 I HGB)

Die Firma Tick Soforthaus KG betreibt gem. §§ 1, 3 II, 105 HGB ein Handelsgewerbe, ihre Kaufmannseigenschaft ergibt sich daher aus § 6 I HGB.

Im Falle der Vertretung kommt es nicht auf die Kaufmannseigenschaft des Vertreters (Prokuristen) an, sondern des vertretenen.[85]

II Handelsgeschäft

Der abgeschlossene Bauvertrag war auch ein Geschäft, was zum Betriebe des jeweiligen Handelsgewerbes gehörte, so dass der Bauvertrag für beide Seiten ein Handelsgeschäft gem.

§ 343 HGB ist.

III Fälligkeit

Der Zinsanspruch kann nur insoweit berechtigt sein als die Klage auf Werklohnzahlung begründet ist.

Der Anspruch auf Zahlung des Werklohnes ist mit Abschluss des Bauvertrages am 16.05.2000 wirksam entstanden.

Die tick Soforthaus KG verlangt jedoch die Zinsen ab dem 04.09.2000, also ab dem Zeitpunkt der Fertigstellung.

Nach der gesetzlichen Regelung wäre die Vergütung gem.

§ 641 I BGB mit Abnahme am 05.09.2000 fällig.

Die getroffene Vereinbarung gelten jedoch primär, die Vertragsparteien ist es freigestellt, den Fälligkeitstermin vorzuverlegen.

Dies könnte mit den Regelugen über die Abschlagzahlungen geschehen sein. In den Vertragsverhandlungen am 16.05.2000 wurde über die Zahlungsmodalität (Abschlagzahlungen) nicht gesprochen, womit sie auch nicht Vertragsbestandteil werden konnten.

1) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben

Problematisch ist die Frage, inwieweit die Regelungen über die Abschlagzahlungen noch Vertragsbestandteil geworden sind..

Im Handelsverkehr ist es üblich, Vertragsabschlüsse, die das Ergebnis mündlich geführter Vertragsverhandlungen sind, schriftlich zu bestätigen.

Der Prokurist P hatte unter anderem auch die Intention, den genauen Inhalt des geschlossenen Vertrages für Beweiszwecke festzulegen, um Irrtümer und Missverständnisse auszuschließen.

Dieses Bedürfnis nach schriftlicher Fixierung und Klarstellung ist im Wirtschaftsleben üblich. Solange sich dieses „Bestätigungsschreiben“ inhaltlich mit den vorangehenden Vereinbarungen deckt, ergeben sich hieraus keine rechtlichen Probleme[86]

In einem solchen Falle hat es lediglich die Funktion eines deklaratorischen Beweismittels.

Anders ist es jedoch im Schreiben des Prokuristen P an die Firma Edel, da ihr Inhalt aufgrund der Regelungen über die Abschlagzahlungen von den vorangegangenen Abmachungen abweicht.

Zwischen der Firma Edel und der Firma Tick Soforthaus KG könnte ein Bauvertrag mit dem Inhalt des „Kaufmännischen Bestätigungsschreibens“ zustande gekommen sein, also mit den Regelungen über die Abschlagzahlungen.

Um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben handelt es sich regelmäßig dann, wenn im rechtsgeschäftlichen Verkehr unter Kaufleuten vom Standpunkt des Absenders aus eine –tatsächliche oder vermeintlich- getroffene Vereinbarung zu Beweiszwecken inhaltlich zusammengefasst und allenfalls in offengebliebenen Nebenpflichten ergänzt wird.[87]

Als Grundsatz wird das „kaufmännische Bestätigungsschreiben“

In der deutschen Lehre und Rechtsprechung nur noch vereinzelt angezweifelt.

Ebenso wie § 362 HGB ist das kaufmännische Bestätigungsschreiben  aus einem Handelbrauch entstanden.

Diese Sollenssätze wurden von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft präzisiert und fortgebildet, so dass von einem Gewohnheitsrecht auszugehen ist.

Zweck ist die Gewährleistung von Verkehrssicherheit und Vertrauensschutz im Handelsverkehr.[88]

Die Anerkenntnis dieser Sonderdogmatik bedeutet jedoch eine Abweichung von der klassischen Rechtsgeschäftslehre.

Mit Ausnahme der Schweiz gelten in anderen Rechtsordnungen und im internationalen Vertragsverkehr überwiegend jedoch andere Maximen.

Aufgrund dieser Umstände erfordert die Rechtsfigur des kaufmännischen Bestätigungsschreibens eine solide Dogmatische Grundlage.

a) Handelsbrauch gem. § 346 HGB

Die Sonderfigur des kaufmännischen Bestätigungsschreibens wird in erster Linie aus dem Handelsbrauch (§ 346 HGB) abgeleitet.[89]

Schon in der Rechtsprechung des Reichsgerichtes [90] und schließlich auch des Bundesgerichtshofes wird zur Legitimierung der in Frage stehenden Rechtssätze auf Handelsbrauch, bzw. Verkehrssitte verwiesen.

Der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens muss dem Schreiben unverzüglich wiedersprechen, um den Inhalt nicht gegen sich gelten zu lassen.[91]

Diese Pflicht des Kaufmannes wird aus die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten, Gebräuchen und auch aus den Grundsätzen von Treu und Glauben gem. § 242 BGB abgeleitet.

Das Rechtsinstitut des Bestätigungsschreibens bedeutet eine von der Privatautonomie unabhängige, eigenständige Rechtsscheinhaftung.

Da das Vertrauens- bzw. Verkehrsschutz auch durch die

§§ 116 ff. 133, 157 BGB gewährleistet werden könnte, verlangt man innerhalb dieser Lehre nach einer restriktiven Handhabung.

Einschränkend verlangt man daher, die Rechtsscheinhaftung nur bei konsensfähigen Modifizierungen zu bejahen.[92]

b) Verschulden bei Vertragsschluss

Ein Teil der Literatur beruft sich zur Begründung der Wiederspruchspflicht des Empfängers auf die Grundsätze der culpa in contrahendo. Die Vertreter dieser Ansicht gehen davon aus, dass der Übersender mit dem Schweigenden „in ein engeren sozialen Kontakt“ getreten sei und ihm im Vertrauen auf seine Zustimmung Vermögenswerte zur Verfügung halte.[93]

Die Wiederspruchspflicht für den Empfänger wird aus einem „Kontrahierungszwang kraft sozialen Kontaktes“ hergeleitet.

c) Lehre von der Erklärungsobliegenheit

Eine andere Ansicht versucht über die Annahme einer Erklärungsobliegenheit des Schweigenden die Sanktion der Zustimmungswirkung zu begründen. Eine solche Erklärungsobliegenheit wird durch den Handelsbrauch und der Verkehrssitte normiert.[94]

d) Vertrauens- und Verkehrsschutzgedanke

Überwiegend wird der Gewohnheitsrechtssatz vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben als Vertauensschutznorm eingeordnet.

Primärer Zweck ist wie bei § 362 HGB die Gewährleistung der Verkehrssicherheit .[95]

Es liegt nahe, auch hier einen Fall der Rechtsscheinhaftung kraft verkehrsmäßig typisierten Verhaltens anzunehmen.[96]

2) Voraussetzungen

Nicht jedes Schreiben im Rechtsverkehr, in dem ein Vorgang „bestätigt“ wird, ist geeignet, aufgrund des Schweigens des Empfängers die besonderen Rechtswirkungen herbeizuführen.

Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben liegt nur vor, wenn bestimmte tatbestandliche Voraussetzungen gegeben sind.

a) Persönlicher Anwendungsbereich

Den persönlichen Anwendungsbereich der Handelsbräuche beschränkt § 346 HGB ans sich auf Kaufleute.[97]

Die Rechtsprechung [98] erstreckt den Anwendungsbereich auch auf Nichtkaufleute, sofern diese in ähnlicher Weise wie Kaufleute am Handelsverkehr teilnehmen.

Sowohl der Prokurist P als auch Franz Edel nehmen in kaufmännischer Weise am Geschäftsverkehr teil und können damit rechnen und darauf vertrauen, dass sich der andere Teil ebenfalls in kaufmännischer Weise verhält.

b) Vorverhandlungen

Es müssen zunächst Vertragsverhandlungen stattgefunden haben, die tatsächlich oder vermeintlich mit einem Vertragsschluss enden.[99]

Zwischen dem Prokuristen P und Franz Edel haben am 16.05.2000 Vertragsverhandlungen stattgefunden, die zu einem Abschluss eines Bauvertrages führten.

Nach Art der Verhandlungen muss ein Klärungsbedürfnis bestehen, diese ist bei mündlichen, telefonischen oder telegraphischen Erklärungen der Fall.[100]

Die Vertragsverhandlungen haben ein Klarstellungsbedürfnis hervorgerufen, da sie mündlich durchgeführt wurden.

Die Streitfrage, ob die vorangegangenen Verhandlungen zu einem tatsächlichen Vertragsschluss führen müssen, kann hier offengelassen werden, da unstreitig in den Vorverhandlungen ein Bauvertrag abgeschlossen wurde.

c) Echtes Kaufmännisches Bestätigungsschreiben

Bei der schriftlichen Bestätigung muss es sich dem Inhalt nach um ein echtes Bestätigungsschreiben handeln.

Streng abzugrenzen ist das echte kaufmännische Bestätigungsschreiben von der Auftragsbestätigung, sie liegt vor, wenn das Schreiben auf ein Angebot bezug nimmt.

Die Auftragsbestätigung ist eine Annahmeerklärung in Form eines Bestätigungsschreibens.[101]

Eine vom Antrag abweichende Auftragsbestätigung ist nach

§ 105 II BGB als eine Ablehnung mit einem neuen Antrag anzusehen, so dass das Schweigen des Empfängers diesem grundsätzlich nicht als Zustimmung anzurechnen ist.

Das Schreiben des Prokuristen P ist mit „Auftragbestätigung“ überschrieben, wodurch sich die Frage stellt, was er damit zum Ausdruck bringen wollte.

Der Bezeichnung des Schreibens ist bei der Auslegung kein großes Gewicht beizumessen. So hindert die Deklaration des Schreibens als „Auftragsbestätigung“ die Annahme eines kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht.[102]

Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben kann fälschlicher Weise als „Auftragsbestätigung“ bezeichnet sein.[103]

Eine falsche Bezeichnung ist demnach unschädlich, soweit ein Bestätigungswille erkennbar ist.

Nach dem äußeren Eindruck ist das Schreiben vom 18.05.2000 dazu bestimmt, die mündlichen Vereinbarungen der Parteien verbindlich festzulegen, da es die vorangegangenen Verhandlungsergebnisse „inhaltlich bestätigt“.

Trotz der Regelungen über die Abschlagzahlungen hat es zumindest den Zweck, die vorangegangenen Verhandlungsergebnisse wiederzugeben.

Somit handelt es sich entgegen der Überschrift um ein echtes kaufmännisches Bestätigungsschreiben, da ein Bestätigungswille nicht abzuleugnen ist. Man spricht dabei von einem  deklarativen Bestätigungsschreiben mit konstitutiver Wirkung (Rechtserzeugende Wirkung).[104]

Von einem konstitutiven Bestätigungsschreiben wird dagegen dann gesprochen, wenn die Parteien übereinkommen, dass die von ihnen getroffene Vereinbarung erst gültig sein soll, wenn sie von beiden schriftlich bestätigt worden ist.

Dies ist in der Regel der Fall, wenn etwa die endgültige Bindung vom Austausch übereinstimmender Bestätigungsschreiben abhängig gemacht wird.[105]

In diesem Falle würde eine Schriftform- bzw. Beurkundungsvorbehalt vorliegen, d.h. der Vertrag gilt im Zweifel als nicht geschlossen (§ 154 II BGB), bis die vorbehaltene Beurkundung erfolgt ist.

Der Bauvertrag ist jedoch im Sachverhalt ausdrücklich ohne Schriftformvorbehalt abgeschlossen wurden.

d) Inhalt des Bestätigungsschreibens

Das kaufmännische Bestätigungsschreiben muss den wesentlichen Inhalt der Vertragsverhandlungen wiedergeben.

Der Vertauensschutz zugunsten des Absenders und die Rechtssicherheit des Handelsverkehrs entfällt aufgrund der objektiven Abweichung des Bestätigungsschreibens vom Inhalt des zuvor Vereinbarten.[106]

Der Bestätigende muss schutzwürdig sein, dies ist nur gegeben, wenn er unter Berücksichtigung von Treu und Glauben das Schweigen des Empfängers als Einverständnis mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens auffassen durfte.[107]

Hinsichtlich der inhaltlichen Bestätigung der vorangegangenen Verhandlungspunkte bestehen keine Bedenken.

Veränderungen oder Erweiterungen durch den Absender sind    –auch wenn dies wissentlich erfolgt- wirksamer Inhalt des Bestätigungsschreibens, wenn der Absender vernünftigerweise mit dem Einverständnis des Empfängers rechnen kann.[108]

Die Regelungen über die Abschlagzahlungen sind Erweiterungen, über die in der mündlichen Verhandlung nicht gesprochen wurde.

Nach dem Sinn und Zweck des kaufmännischen Bestätigungsschreiben, Rechtsklarheit zu schaffen, sind Abweichungen grundsätzlich zulässig, soweit sie „konsensfähig“ sind.[109]

Dies gilt grundsätzlich nur bei regelungsbedürftigen Nebenpunkten ,die der technischen Abwicklung des Vertrages dienen oder die sich nach der Branchenübung mehr oder minder von selbst verstehen und den Interessen des Empfängers nicht zuwiederlaufen.[110]

Die Regelungen über die Zahlungsmodalitäten in Form von Abschlagzahlungen sind in der Baubranche üblich und sogar in

§ 16 Nr.1 VOB/B und im neu eingefügten § 632 a BGB gesetzlich geregelt.

Dieses ergänzende Bestätigungsschreiben mit den Regelungen über die Abschlagzahlungen sind zweifelsfrei „konsensfähig“, da sie lediglich eine Zahlungsmodalität regelt und das wiedergibt, was ohnehin dispositives Gesetzesrecht ist.

Der Prokurist P konnte daher mit dem Einverständnis der Firma Edel rechnen, bzw. die Firma Edel musste nach Treu und Glauben mit dem Inhalt des Bestätigungsschreiben rechnen.

Eine uneingeschränkte Vorleistungspflicht des Unternehmers ist unter der heutigen finanziellen Rahmenbedingungen unzumutbar.[111]

Unter diesem Gesichtspunkt hat die KG ein berechtigtes Interesse an Abschlagzahlungen, eine unangemessene Benachteiligung des Bauherrn Edel liegt hierdurch nicht vor.

e) Zugang des Bestätigungsschreibens

Das Bestätigungsschreiben muss zeitlich in unmittelbaren Anschluss an die Vertragsverhandlungen abgeschickt werden, so dass der Empfänger mir dessen Eintreffen rechnen kann.

Das Bestätigungsschreiben ging zwei Tage später bei der Firma Edel ein, so dass ein enger zeitlicher Zusammenhang zu den Verhandlungen bestand. Will der Empfänger des Bestätigungsschreibens nicht gegen sich gelten lassen, obliegt es ihm, nach Empfang des Schreibens unverzüglich zu wiedersprechen.[112]

Seitens der Firma Edel erfolgte jedoch keine Reaktion.

3) Zwischenergebnis

Die Voraussetzungen des Kaufmännischen Bestätigungsschreibens liegen mithin vor. Da die Firma Edel dem Schreiben nicht unverzüglich widersprochen hat, muss sie sich den Inhalt entgegenhalten lassen.

Die Fälligkeit der Abschlagzahlungen bemisst sich infolgedessen nach den vertraglichen Vereinbarungen, in diesem Falle der Zeitpunkt der Fertigstellung.

Das Fertighaus wurde am 04.09.2000 fertiggestellt, so dass ein Zinsanspruch ab dem 04.09.2000 dem Grunde nach gegeben ist.

Der Vergütungsanspruch wird trotz Mangelhaftigkeit des Werkes mit Fertigstellung fällig.

IV  Einrede des Nichterfüllten Vertrages gem. § 320

Grundsätzlich sind Fälligkeitszinsen auch dann zu zahlen, wenn der Schuldner die Verspätung seiner Leistung entschuldigen kann.[113]

Die Zahlung von Fälligkeitszinsen ist aber in den Fällen sachlich nicht gerechtfertigt, in denen die Gegenforderung aus Gründen, die im Risikobereich des Gläubigers liegen, trotz Fälligkeit nicht durchsetzbar ist.[114]

Die Einrede des Nichterfüllten Vertrages gem. § 320 BGB gegenüber dem Anspruch der Tick Soforthaus KG steht auch dem Anspruch auf Fälligkeitszinsen entgegen.

Wenn jedoch die Einrede des § 320 BGB nach Fälligkeit entsteht, endet der Anspruch auf Fälligkeitszinsen mit der Entstehung der Einrede.[115]

Es stellt sich die Frage, ob die KG für die Zeitspanne von dem 04.09.2000 (Fälligkeitszeitpunkt) bis zum 09.10.2000 (Erhebung der Einrede) Fälligkeitszinsen erheben kann.

Nach h.M. [116] ist § 320 BGB eine Einrede, dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 320 BGB und § 322 BGB.

Hieraus ergibt sich, das die Firma Edel sich auf die Einrede des § 320 BGB berufen musste.

Schon das bloße Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechtes aus § 320 BGB reicht hingegen aus, um den Schuldnerverzug und den Anspruch auf Fälligkeitszinsen entfallen zu lassen.

Grund hierfür ist die enge Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung, ihre Synallagmatische Abhängigkeit.

V  Ergebnis

Die tick Soforthaus KG hat somit keinen Anspruch auf Fälligkeitszinsen gem. §§ 353, 352 HGB.

C. Anspruch der Tick Soforthaus KG auf Zahlung von Abschlagzahlungen

Die Tick Soforthaus KG könnte gegen die Firma Edel ein Anspruch auf Abzahlungen gem. § 632 a BGB zustehen.

Dieser Anspruch ist ausgeschlossen, sobald der Unternehmer seine Gesamtvergütung abschließend berechnen und geltend machen kann.[117]

Eine Hilfsweise Geltendmachung bei Fehlen einer solchen „Schlussrechnung“ ist jedoch zulässig, z.B. bei vollständiger Leistungserbringung und Fälligkeit des Vergütungsanspruches.[118]

I Anwendungsbereich

Sachlich erfasst die Vorschrift alle Werkverträge und Bauverträge, zeitlich ist sie nur auf ab dem 01.05.2000 abgeschlossene Verträge anwendbar.

Diese Voraussetzungen liegen bei dem am 16.05.2000 abgeschlossenen Bauvertrag vor.

II  Sonderregelung

Die in § 632 a BGB geschaffene Regelung gilt nicht für den Bau eines „Hauses oder vergleichbaren Bauwerkes“.

Die Abschlagzahlungen hierfür wird einer auf der Grundlage des (neuen) § 27 a AGBG vom Bundesministerium der Justiz zu erlassenden Rechtsverordnung geregelt werden.[119]

Ungeachtet dessen lag hier eine primär zu beachtende,  abweichende Regelung über Abschlagzahlungen im Bauvertrag vor.

D. Gesamtergebnis

Die Tick Soforthaus KG hat einen Anspruch auf Zahlung der dritten Abschlagzahlung in Höhe von 40.000 DM Zug um Zug gegen die Mängelbeseitigung.

Ein Anspruch auf Fälligkeitszinsen besteht nicht.

2. Frage = Zahlungsansprüche der Firma Edel  bezüglich der Büromöbel

A. Anspruch der Firma Edel gegen die Firma Tick Soforthaus KG auf Zahlung des Kaufpreises i.H.v. 15.000 DM

Die Firma Edel könnte gegen die Tick Soforthaus KG einen Anspruch auf Bezahlung der gelieferten Büromöbel i.H.v. 15.000 DM aus § 433 II BGB i.V.m. §§ 161 II, 124 I HGB haben.

Voraussetzung hierfür ist das Zustandekommen eines wirksamen Kaufvertrages zwischen der Firma Edel und der Firma Tick Soforthaus KG.

I  Wirksamer Kaufvertrag

Es ist davon auszugehen, dass die  Voraussetzungen für einen wirksamen Vertragsschluss gegeben sind, das insbesondere die Gesellschaft wirksam gem. § 164 I Satz 1 BGB vertreten wurde.

Der Restkaufpreis von 15.000 DM ist im Oktober 2000 fällig geworden.

II  Aufrechnung gem. § 387 BGB

Die Tick Soforthaus KG verweigert die Zahlung des Restkaufpreises im Hinblick auf die Auseinandersetzung um das Fertighaus.

Hierbei könnte es sich um eine Aufrechnungserklärung handeln.

Eine Aufrechnungserklärung gem. § 388 BGB braucht nicht ausdrücklich abgegeben werden, es genügt eine klare Erkennbarkeit des Aufrechnungswillens.[120]

Dieser Aufrechnungswille kann in der Leistungsverweigerung gegenüber einer gleichartigen Schuld enthalten sein.[121]

Zunächst müsste eine Aufrechnungslage gem. § 387 BGB bestehen.

1) Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit der Forderungen

Voraussetzung für eine Aufrechnung ist die beiderseitige persönliche und rechtliche Identität von Gläubiger und Schuldner.

Die Tick Soforthaus KG ist Gläubiger der Werklohnforderung gegen die Firma Edel und zugleich auch Schuldner für Kaufpreisforderung der Firma Edel.

Jeder der beiden Vertragsparteien hat einen Anspruch gegen den anderen, die Gegenseitigkeit ist gegeben.

Die Gleichartigkeit der Forderungen ist aufgrund der beiderseitigen Geldforderungen gegeben.

2) Durchsetzbarkeit der Gegenforderung

Die Forderung des Aufrechnenden muss weiterhin gem.

§ 390 Satz 1 BGB fällig, erzwingbar und einredefrei sein.

Die Tick Soforthaus KG hat eine Forderung (Abschlagzahlung) gegen die Firma Edel, die zwar am 04.09.2000 fällig geworden ist, deren Erfüllung jedoch aufgrund der Einrede nicht  erzwungen werden kann.

Der Firma Edel steht die Einrede des Nichterfüllten Vertrages gem. § 320 BGB zu, eine Aufrechnung gegen diese Forderung scheidet daher aus.

III Leistungsverweigerungsrecht gem. § 273 BGB

Die Firma Edel könnte sich weiterhin auf die Einrede des allgemeinen Zurückbehaltungsrechtes  des § 273 BGB berufen.

Diese ist eine Ausprägung von § 242 BGB und gewährt dem Schuldner das Recht, seine Leistung zu verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird.[122]

Ein Zurückbehaltungsrecht scheitert jedoch auch hier an der Tatsache, dass dem Gegenanspruch eine Einrede entgegensteht.

IV  Ergebnis

Die Firma Edel hat gegen die Tick Soforthaus KG einen Anspruch auf Zahlung von 15.000 DM gem. § 433 II BGB i.V.m. §§ 161 II, 124 I HGB

B. Anspruch der Firma Edel gegen Tick auf Zahlung des Kaufpreises i.H.v. 15.000 DM

Die Firma Edel könnte gegen den Komplementär Tick einen Anspruch auf Bezahlung der gelieferten Büromöbel i.H.v. 15.000 DM aus § 433 II BGB i.V.m. §§ 161 II, 128  HGB haben.

I Gesellschaftsschulden

Die KG ist aufgrund des wirksamen Kaufvertrages gem.

§ 433 II BGB ihrem Gläubiger Firma Edel zur Zahlung von 15.000 DM verpflichtet.

Tick wird als Komplementär in Anspruch genommen.

Für die Gesellschaftsschulden haftet einerseits die

KG mit dem Gesellschaftsvermögen; andererseits haften die Komplementäre wie die Gesellschafter einer OHG gem.

§§ 161 II, 128 HGB persönlich.[123]

Da die Haftung des Komplementärs primär und unmittelbar ist, kann die Firma Edel sofort, ohne die Gesellschaft in Anspruch genommen zu haben, Erfüllung von Tick verlangen.

Gesellschaftsschulden sind alle Verbindlichkeiten, die die KG als solche zu erfüllen verpflichtet ist, dazu gehören insbesondere die Pflichten aus dem im Namen der KG abgeschlossenen Rechtsgeschäften. Gemäß § 129 I und III HGB kann der Gesellschafter alle Einwendungen und Aufrechnungsmöglichkeiten geltend machen, die der Gesellschaft zustehen.

Dem wirksam entstandenen Kaufpreisanspruch konnte die KG jedoch keine Einwendungen oder Einreden geltend machen.

Der Komplementär haftet demzufolge für die Kaufpreisschuld persönlich mit seinem Privatvermögen.

II  Ergebnis

Die Firma Edel hat gegen Tick gem. §§ 433 i.V.m. 161 II,  128 HGB einen Anspruch auf Zahlung des Restkaufpreises in Höhe von 15.000 DM

C. Anspruch der Firma Edel gegen Maier auf Zahlung des Kaufpreises i.H.v. 15.000 DM

Aufgrund seiner Komplementärstellung gelten für Maier die gleichen Grundsätze wie für Tick

Als persönlich haftender Gesellschafter gem.

§§ 161 II, 128 HGB muss er für die Kaufpreisschuld der KG aufkommen, falls er primär in Verantwortung gezogen wird.

Maier haftet aber auch als Gesamtschuldner gem.

§§ 421 ff BGB. Die Firma Edel als Gläubiger kann die ganze Leistung von jedem Gesellschafter verlangen, insgesamt aber nur einmal.

Sie kann nach Belieben jeden Gesamtschuldner ganz oder teilweise je nach Liquidität in Anspruch nehmen und mit dem Regressrisiko belasten.

D. Anspruch der Firma Edel gegen Track auf Zahlung des Kaufpreises i.H.v. 15.000 DM

Ein Anspruch der Firma Edel auf Zahlung des Restkaufpreises gegen Track könnte sich aus § 171 I HGB i.V.m. § 433 II BGB ergeben.

I  Gesellschaftsschulden

Das Bestehen einer fälligen Gesellschaftsverbindlichkeit der KG in Höhe von 15.000 DM gegenüber der Firma Edel wurde bereits bejaht.

II Kommanditistenhaftung

Der Kommanditist haftet gem. § 171 I Halbsatz 1 HGB für die Verbindlichkeiten der KG wie der Komplementär persönlich und unmittelbar mit seinem Privatvermögen.

Die Haftung ist aber auf den Betrag der „Einlage“ begrenzt; gemeint ist die im Handelsregister eingetragene Hafteinlage.[124]

Voraussetzung für ein Haftungsausschluss durch die Leistung der Einlage ist demnach immer, das die Höhe der Einlage ins Handelsregister eingetragen ist, in diesem Falle ist davon auszugehen, das die Eintragung der 100.000 DM Hafteinlage ins Handelregister erfolgte.

Diese im Außenverhältnis geltende Haftsumme ist streng von der im Innenverhältnis geltenden Pflichteinlage zu unterscheiden.[125]

Auch in diesem Falle ist Mangels besonderer Anhaltspunkte im Sachverhalt davon auszugehen, dass die Haftsumme der Pflichteinlage entspricht.

Track hat auf die von ihm übernommene Einlage von

100.000 DM bisher lediglich 95.000 DM gezahlt.

Von der Haftung frei wird der einzelne Kommanditist nur, wenn der Gesellschaft die Hafteinlage vollwertig zugeflossen ist.[126]

Track haftet daher in Höhe von 5.000 DM, nicht aber in Höhe von 15.000 DM, weil seine in der KG gehaltene Hafteinlage nicht gedeckt ist.

Bezüglich dieser 5.000 DM haftet er unmittelbar und nicht etwa subsidiär, etwa gegenüber der KG oder den Komplementären.

III Ergebnis

Track haftet gem. § 433 II BGB i.V.m. § 171 I HGB in Höhe von 5.000 DM gegenüber der Firma Edel.

E. Gesamtergebnis

Die Firma Edel kann ihren Zahlungsanspruch für die Lieferung der Büromöblierung in voller Höhe gegenüber der KG gem.

§§ 161 II, 124 I HGB i.V.m. § 433 II BGB geltend machen.

Wahlweise kann sie den Komplementär Tick oder Maier gem. §§ 161 II, 128 HGB i.V.m. § 433 II BGB in voller Höhe in Anspruch nehmen.

Gegenüber dem Kommanditisten Track besteht gem. §§ 171 I HGB i.V.m. § 433 II BGB ein Zahlungsanspruch in Höhe von

5.000 DM.

3. Frage = Erstattungsansprüche von Maier gegenüber Tick

A. Anspruch von Maier gegenüber Tick auf Erstattung der 15.000 DM

Ein Anspruch des Komplementärs Maier gegen Tick auf Erstattung des Restkaufpreises in Höhe von 15.000 DM könnte sich aus §§ 110, 128 HGB ergeben.

I Anwendbarkeit des § 110 HGB

Hierfür müssten dem Komplementär Maier Aufwendungen im Sinne des § 110 I  HGB entstanden sein.

Aufwendungen sind Auslagen, die ein Gesellschafter zur Ausführung seiner Tätigkeit in Gesellschaftsangelegenheiten freiwillig übernommen hat.[127] 

Maier hat die 15.000 DM an die Firma Edel gezahlt, weil diese einen Kaufpreisanspruch gem. §§ 161 II, 124 I HGB gegen die KG hatte.

Diesen Betrag musste Maier gem. §§ 128 Satz 1 HGB zahlen, da er dem Gläubiger neben der Gesellschaft primär und unmittelbar verpflichtet ist.

Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, die ein Gesellschafter im Interesse der Gesellschaft erbringt, z.B. bei Bezahlung von Gesellschaftsschulden.[128]

Maier durfte, was ein Anspruch aus § 110 I HGB des weiteren voraussetzt, die Auslagen den Umständen nach für erforderlich halten, denn die Firma Edel hätte ihren wirksamen Anspruch auch zwangsweise durchsetzen können.

Somit hätte Maier ein Erstattungsanspruch nach § 110 I HGB gegen die KG in Höhe von 15.000 DM.

Zu prüfen bleibt, ob Maier seinen Erstattungsanspruch auch gegen seinen Mitgesellschafter Tick geltend machen kann.

1) Lösung nach der Rechtsprechung

Die Rechtsprechung [129] verneint grundsätzlich eine Haftung der Mitgesellschafter für den Aufwendungsersatzanspruch aus

§ 110 HGB gegen die Gesellschaft.

Der Anspruch aus § 110 I HGB ist ein Anspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft und findet seine Grundlage  in dem Gesellschaftsverhältnis.[130]

(sog. Sozialverbindlichkeit)

Eine Haftung der Mitgesellschafter für diese Sozialverbindlichkeit könnte gegen das „Verbot der Nachschusspflicht“ gem. § 105 II HGB, § 707 BGB verstoßen. Eine Pflicht zur nachträglichen Erhöhung der vereinbarten Beiträge sowie zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage besteht grundsätzlich nicht.[131]

Diese Beschränkung der Leitungspflicht des Gesellschafters ist ein Grundprinzip des Gesellschaftsrechts.

Eine Haftung der Mitgesellschafter für den Aufwendungsersatzanspruch aus § 110 HGB würde jedoch hiergegen verstoßen, weil der in Regreß genommene Mitgesellschafter dann im Endeffekt doch einen Nachschuß leisten müsste.

Ausnahmsweise wird ein Rückgriff auf die Mitgesellschafter zugelassen, wenn es erforderlich ist, eine Zufallsbelastung des Gesellschafters zu vermeiden.[132]

Bei der Bezahlung einer Gesellschaftsschuld gem. § 128 HGB entscheidet oft nur der Zufall, welchen Gesellschafter der Gläubiger gerade in Anspruch nimmt. Im Falle einer illiquiden Gesellschaft kann der zahlenden Gesellschafter seine Aufwendungen nicht erstattet bekommen.

Er hätte dann im Ergebnis die Forderung des Gläubigers allein getilgt, obwohl seine Mitgesellschafter gem. § 128 Satz 1 HGB als Gesamtschuldner für diese Forderung mitgehaftet haben.

In diesen Situationen müsste er bis zur Auflösung der Gesellschaft das Haftungsrisiko alleine tragen..[133]

Diese Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot, über

§ 128 HGB für Ansprüche gegen die Gesellschaft bei den Mitgesellschaftern Befriedigung zu suchen, wird jedoch eng begrenzt.

Die Mitgesellschafter haften dann alsbald, „pro rata“.[134]

Die Mitgesellschafter haften beim Regreß also - anders als nach dem Modell des § 128 HGB– nicht mehr gesamtschuldnerisch für den vollen Betrag.

Deshalb wird § 128 HGB, der ansonsten von einer vollen Haftung der Gesellschafter ausgeht, von der gesellschaftlichen Regelung zur Verlusttragung überlagert.

Der den Rückgriff nehmende Gesellschafter darf der Höhe nach den Betrag nur abzüglich seiner eigenen Verlustquote und gegen jeden Gesellschafter nur einen Betrag in Höhe von dessen Anteil am Verlust geltend machen.[135]

Diese Ausnahmeregelung soll dem Mitschuldner nur den Zugriff auf dem Gläubiger bestellte Sicherheiten eröffnen, nicht aber einen Anspruch ohne Einschränkungen aus dem Innenverhältnis verschaffen.

Ein Ausgleichanspruch gegen die Mitgesellschafter aus

§ 426 BGB wird in der Rechtsprechung größtenteils abgelehnt.

Die Gesellschafter haften gem. § 128 HGB dem Drittgläubiger als Gesamtschuldner.

Fraglich ist jedoch, ob § 426 I Satz 1 HGB Anwendung findet, wenn der Gesellschafter einen Drittgläubiger wegen § 128 HGB befriedigt hat. Wegen der offenen Formulierung des § 426 BGB („soweit  nicht ein anders bestimmt ist“) wird vertreten, § 110 HGB sei eine verdrängende Sonderregelung.

Wenn der Gesellschafter dem Drittgläubiger zahlt, scheint es bedenklich, den Anspruch des Gläubigers gegen die Gesellschaft gem. § 426 II BGB auf den Gesellschafter übergehen zu lassen. [136]

Es fehlt hierbei an den von § 426 BGB geforderten Gesamtschuldverhältnis.

Ein weiteres Gegenargument ist das Problem bei Anwendung des § 426 II BGB, wenn nur der Anspruch des Gläubigers gegen die Mitgesellschafter übergeht und nicht der gegen die Gesellschaft auf den zahlenden Gesellschafter.

Dadurch wird die Akzessorietät gem. § 129 HGB zwischen dem Schuld der Gesellschaft und der Haftung der Mitgesellschafter durchbrochen.

Wenn die KG in Zahlungsschwierigkeiten wäre, könnte Maier nicht die vollen 15.000 DM, sondern lediglich die 7.500 DM von Tick verlangen. Zuvor muss er aber versuchen, die Gesellschaftsschulden aus der Gesellschaftskasse zu begleichen.

Dies ergibt sich aus der Treuepflicht, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt.[137]

2) Literaturmeinung

Die h.M. [138] in der Literatur bejaht gleichfalls ausnahmsweise ein Rückgriff auf die Mitgesellschafter.

Auf das Verhältnis unter den Gesellschaftern ist die zentrale Vorschrift des § 426 BGB anwendbar, jedoch mit erheblichen Modifikationen.[139]

Dies ist im Ergebnis unstreitig, die rechtliche Begründung desselben ist dagegen umstritten.

Eine Haftung nach § 128 HGB für die in § 110 HGB begründete Gesellschaftsverbindlichkeit wird verneint.

Es wird anerkannt, das im Wortlaut des § 128 HGB zwischen Verbindlichkeiten gegenüber Dritten und Sozialverpflichtungen der Gesellschaft gegenüber Dritten unterschieden wird.

Der Sinn der Haftungsbestimmungen erfordere jedoch eine Differenzierung, die auch durch die Gesetzessystematik verdeutlicht wird.

Die Haftungsbestimmung des § 128 HGB hat ersichtlich das Ziel, den Gläubiger der Gesellschaft, die ihr als Dritte gegenüber treten, zu sichern.

Die Stellung des § 128 HGB im 3. Titel des Handelsgesetzbuches „Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu Dritten“ ist ein Indiz dafür. Bei der Verpflichtung der KG aus  § 110 HGB handelt es sich aber um eine gesellschaftsvertraglich begründete Sozialverpflichtung aus dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander.

Daher wird aus einem Erstattungsanspruch gem. § 110 HGB kein Anspruch gegen die Mitgesellschafter hergeleitet.

Die neuere Tendenz in der Literatur ist dahingehend,

§ 426 I BGB auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander anzuwenden.

Das besondere an der gesellschaftsrechtlichen Regelung der §§ 128 Satz 1, 161 I, 110 I HGB könne auch im Rahmen des  § 426 I Satz 1 HGB berücksichtigt werden.[140]

Auch bei § 426 I Satz1 BGB haften die im Regresswege in Anspruch genommenen, mithaftenden Gesamtschuldner untereinander nicht mehr als Gesamtschuldner, sondern nur anteilig für ihre jeweilige Verlustquote.[141]

Bezüglich der Anwendbarkeit des § 426 II BGB wird vertreten, dass diese nach der Systematik des § 426 BGB automatisch anwendbar sei, wenn ein Anspruch aus

§ 426 I BGB besteht.

Den Schutz des § 426 II BGB benötige gerade auch ein Gesellschafter, der eine Verbindlichkeit gegen eine illiquide KG erfüllt hat.

Die angestrebte Akzessorietät (§ 129 HGB) sei gewahrt, wenn einerseits die Drittforderung gegen die Mitgesellschafter fortbesteht, auf den zahlenden Gesellschafter übergeht und andererseits die Drittforderung auf den zahlenden Gesellschafter übergeht.  

So richtig und sinnvoll es demnach ist, die gesellschaftsvertraglich begründete Erstattungsregelung grundsätzlich als vorrangige und abschließende Ausgleichsbestimmung zu würdigen, so wenig erschiene andererseits jedoch der totale Ausschluss von Ausgleichsansprüchen unter Gesellschaftern dann vertretbar, wenn eine Erstattung durch die Gesellschaft gem. § 110 HGB nicht stattfindet.

Aufgrund des Risikos einer Zufallsbelastung des zahlenden Gesellschafters wird auch in der Literatur eine Ausnahme zugelassen.

Die subsidiäre Haftung der Mitgesellschafter greift nicht erst bei Aussichtslosigkeit der Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein, sondern bereits dann, wenn die Gesellschaft keine freiverfügbaren Mittel hat.[142]

Der Regreß nehmende Gesellschafter ist gehalten, zunächst Befriedigung bei der Gesellschaft zu suchen, für den Umfang der Regreßnahme gilt auch hier die anteilige Haftung der Mitgesellschafter.

Sowohl die Rechtsprechung als auch die Literaturmeinung kommen zu  gleichen Ergebnissen.

Beide Ansichten gelangen im Ausnahmefall einer illiquiden Gesellschaft zu einer subsidiären und anteiligen Haftung der Mitgesellschafter.

Diese Ausnahmefälle sind eng zu begrenzen, da ansonsten eine versteckte Nachschusspflicht und ein Verstoß gegen § 707 BGB vorliegen würde.

B. Gesamtergebnis

Maier hat weder einen vollen noch anteiligen Anspruch auf Erstattung der zur Befriedigung der Firma Edel aufgewendeten 15.000 DM.

Da die KG zahlungsfähig ist, muss er seinen Erstattungsanspruch gem. § 110 HGB aus der Gesellschaftskasse ausgleichen.