GUTACHTEN

1. Frage = Zahlungsansprüche der Tick Soforthaus KG

A. Anspruch der Tick Soforthaus KG gegen die Firma Edel auf Zahlung des Werklohnes i.H.v. 40.000 DM

Ein Anspruch der Tick Soforthaus KG gegen die Firma Edel auf Zahlung des Werklohnes i.H.v. 40000 DM könnte gem. § 631 I BGB i.V.m. §§ 161 II, 124 I HGB gegeben sein.

I Wirksamer Werkvertrag

Das setzt voraus, das zur Zeit des Vertragsschlusses eine nach außen wirksame KG bestand mit der Maßgabe der §§ 161 I, 123 HGB; 705 BGB und das im weiteren ein wirksamer Werkvertrag zwischen der Tick Soforthaus KG und der Firma Edel zustande gekommen ist.

1) Rechtsfähigkeit

Die Kommanditgesellschaft als Personengesellschaft ist keine juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit.[1]

Für die im Rechtsverkehr nötige Beweglichkeit ist sie jedoch mit dem Firmenrecht ausgestattet.

Die KG ist gem. §§ 161 II i.V.m. § 124 HGB teilrechtsfähig, besitzt infolgedessen eine bestimmte Selbstständigkeit.[2]

Sie kann daher unter ihrer Firma Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen und auch vor Gericht klagen und verklagt werden.

Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte im Sachverhalt ist davon auszugehen, das zwischen Tick, Track und Maier ein wirksamer Gesellschaftsvertrag i.S.d. § 705 BGB abgeschlossen ist.

Nach § 161 I HGB muss der Gesellschaftsvertrag auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sein. Bei der Lieferung und Montage von Fertighäusern handelt es sich unzweifelhaft um ein Gewerbe. Diese erfordert aufgrund der Tätigkeit im gesamten Bundesgebiet, dem Einsatz von Subunternehmer und den hohen Auftragsvolumen ein in kaufmännischer Weise eingerichtetes Geschäftsbetrieb gem. § 1 II HGB.

Das Handelsgewerbe wird gem. § 161 I HGB unter einer gemeinschaftlichen Firma (Firma Tick Soforthaus KG) betrieben.

Die Bezeichnung enthält den Namen eines Komplementärs und einen Zusatz, der die Rechtsform der Gesellschaft angibt; damit genügt sie den Anforderungen des § 19 I Nr.2 HGB.

Die Gesellschaft wurde laut Sachverhalt in das Handelsregister eingetragen (§§ 162 I, 106 II HGB) und ist damit auch im Außenverhältnis gegenüber Dritten gem. § 123 I HGB wirksam entstanden.

Franz Edel hat den Vertrag unter dem Namen seiner Firma abgeschlossen, dieser kann gem. § 17 II HGB unter seiner gleichfalls verklagt werden und klagen.

2) Vertragsschluss am 16.05.2000

Zwischen der durch ihren Prokuristen P vertretenen KG und Franz Edel müsste es zu einem wirksamen Vertragsschluss

gem. §§ 145 ff BGB gekommen sein.

Nach den mündlichen Vertragsverhandlungen am 16.05.2000 einigten sich Franz Edel und der Prokurist P auf die Lieferung und Montage eines Fertighauses zum pauschalen Festpreis von 200.000 DM.

Insoweit erzielten die Vertragsparteien schon am 16.05.2000 eine wirksame Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile. („essentialia negotii“)

Die KG verpflichtete sich zu Lieferung und Montage des Fertighauses vom Typ „Bungalow Luxus“ zum 28.08.2000 und Franz Edel zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung von 200.000 DM inklusive den übernommenen Vorarbeiten.

Diese sind die wesentlichen Vertragspflichten, die hinreichend konkretisiert sind; der Vertrag ist demnach am 16.05.2000 mündlich abgeschlossen wurden.

Für diesen Vertrag bestand auch kein Formzwang des § 313 BGB, da das „Fertighaus-Vertrag“ nur die Lieferung und Montage des Fertighauses beinhaltet, nicht jedoch die Beschaffung des Grundstückes.

Fraglich ist jedoch die Rechtsnatur dieser Vertraglichen Beziehung.

a) Vertragstypus

Anhaltspunkte für ein bestimmten Vertragstypus sind dem Sachverhalt nicht zu entnehmen, die Vertragsparteien nennen es lediglich „Montage und Liefervertrag“.

In Frage kommen hier die im Bausektor typischen Bauträger oder Baubetreuungsverträge.

Es handelt sich nicht um ein Baubetreuungsvertrag im engeren Sinne, wo der Baubetreuer das Bauvorhaben technisch und wirtschaftlich durchführt.

Bei der Baubetreuung i.e.S. steht das Grundstück im Eigentum des Bestellers, der Betreuer handelt im Namen, in Vollmacht und auf Rechnung des Betreuten.[3]

Die Tick Soforthaus KG ist kein Baubetreuer, da sie nicht als rechtsgeschäftliche Vertreter des Bauherrn tätig wird.

Mit dem für das Bauvorhaben eingeschalteten Unternehmer U schließt sie in eigenem Namen ein Werkvertrag ab.

Vertragspartner des Unternehmers ist infolgedessen nur die KG, nicht jedoch die Firma Edel.

Ein Bauträgervertrag im weiteren Sinne liegt hier auch nicht vor, da die Tick Soforthaus KG das Bauvorhaben nicht auf ihrem eigenem oder von ihr zu beschaffenden Grundstück baut.

Der Bauträger errichtet das Bauvorhaben in eigenem, erst später zu Eigentum zu übertragenden Grundstück.[4]

Ein solcher Bauträgervertrag käme hier nur im Verhältnis Franz Edel und Zahnarzt K in Betracht.

Drei Vertragstypen des BGB könnten bei der Bestimmung der Rechtsnatur dieses Fertighaus-Vertrages Berücksichtigung finden: der Kaufvertrag gem. § 433 BGB, der Werkvertrag gem. § 631 BGB und der Werklieferungsvertrag gem. § 651 BGB.

In Erwägung zu ziehen ist auch ein sog. „typengemischter Vertrag“, der Kaufvertragliche und Werkvertragliche Elemente enthält.

aa) Kaufvertrag gem. § 433 BGB

Der „Liefer- und Montagevertrag“ könnte seiner Rechtsnatur nach als ein reiner Kaufvertrag anzusehen sein.

Ein Vergleich des Fertighaus-Vertrages mit diesem gesetzlichen Vertragstyp zeigt, dass er nicht die Merkmale eines eines Kaufvertrages aufweist.[5]

Die KG ist neben der Lieferung des Bungalows zur Montage desselben verpflichtet.

Anders der „Verkäufer“ einer Ware, der Händler ist und Waren vertreibt, schuldet der Fertighaus-Betreiber die Herstellung einer neuen Sache.

Die Erbringung einer Arbeit, eines Erfolges, einer Wertschöpfung zeichnet den Werkhersteller aus.[6]

Die Montage des Bungalows ist hauptsächliche Pflicht der KG, nicht untergeordnete Nebenleistung wie etwa das Aufstellen einer gekauften Waschmaschine.

bb) Werklieferungsvertrag gem. § 651 BGB

Möglich wäre weiterhin Werklieferungsvertrag über eine vertretbare Sache, auf dem gem. § 651 I Satz 2 BGB uneingeschränkt Kaufrecht anzuwenden ist, sog. „Lieferungskauf“.

Vertretbar sind gem. § 91 BGB bewegliche Sachen die im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen .[7]

Die KG verwendet bei Erstellung ihrer Häuser standartisierte Bauelemente; bei derartigen Standartteilen ist von einer vertretbaren Sache anzugehen, da sie „austauschbar“ sind.

Anders wäre die Sachlage jedoch, wenn diesen Standartbauteilen ein individuelles Gepräge gegeben wird. In einem solchen Falle wären es unvertretbare Sachen, da sie „durch die Art ihrer Herstellung dem Besteller wünschen angepasst sind und deshalb individuelle Merkmale besitzen, nicht austauschbar sind“. [8]

Hierbei tritt die Frage auf, ob es für die Vertretbarkeit auf den zu beschaffenden Stoff (Fertigteil) oder auf den mit dem Stoff erzielten Erfolg am Grundstück oder Gebäude (erstellte Fertighaus) ankommt.[9]

Diese Frage und ob es überhaupt zu einer Individualisierung kam, kann offengelassen werden, wenn die Bauelemente durch die Verbindung mit dem Grundstück dessen wesentliche Bestandteile gem. §§ 946, 93, 94 BGB geworden sind.

Unstreitig ist die beschaffene Sache als Nebensache i.S.v.

§ 651 II BGB anzusehen, wenn sie durch Verbindung mit dem Gebäude oder Grundstück des Bestellers deren wesentlicher Bestandteil gem. § 94 BGB wird.

Eine feste Verbindung i.S.v. §94 I BGB ist zu bejahen, wenn die Trennung entweder unverhältnismäßig teuer wäre oder die verbundenen Teile erheblich beschädigte.[10]

Die KG lässt ihre Trägerteile durch ein aufwendiges Verschraubungs- und Betonierungsverfahren mit den Fundamenten verbinden.

Eine feste Verbindung der Bauelemente mit dem Grundstück ist daher unzweifelhaft gegeben, da das Fertighaus nicht oberflächlich auf dem Baugrund gesetzt wird, sondern mittels Zementfüllung in das Kellergeschoss unlösbar eingepasst wird. Der Bauherr wird durch die Verbindung der Bauteile mit seinem Grundstück kraft Gesetzes Eigentümer des Fertighauses.

( §§ 94, 946 BGB)

Für eine rechtsgeschäftliche Übereinigung des vollendeten Werkes, wie sie §631 II BGB vorsieht, ist demnach kein Raum.

Der Fertighausvertrag ist nach der klarstellenden Vorschrift des § 651 II BGB als reiner Werkvertrag zu qualifizieren.

cc) Typengemischter Vertrag

Aufgrund der Bezeichnung „Montage- und Liefervertrag“ wäre die Annahme eines Typengemischten Vertrages naheliegend. Diese sind Verträge, die Leistungselemente verschiedener Vertragstypen des besonderen Schuldrechts enthalten.[11]

Der abgeschlossene Vertrag enthält Kaufvertragliche (Lieferung der Bauelemente) und werkvertragliche Elemente (Montage der Bauelemente).

Nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit besteht kein Typenzwang, eine Kombination aus Elementen verschiedener Vertragstypen ist zulässig.[12]

Nach der Absorptionstheorie wäre der gesamte Vertrag nach den Vorschriften des Vertragstyps zu bestimmen, dem die Hauptleistung zuzuordnen ist.

Die Kombinationstheorie kombiniert die zu anwendenden Vorschriften je nach der Vertragverpflichtung.

Diese Lösungsmöglichkeit erfordert jedoch eine Gesetzeslücke, die eine analoge Anwendung zulässt. Das Gesetz hält jedoch für die Typenmischung Kauf- und Werkvertrag in §651 BGB eine ausdrückliche Bestimmung.[13]

dd) Werkvertrag in Form eines Bauvertrages

Wie bereits oben dargestellt, handelt es sich bei dem „Liefer- und Montagevertrag“ um einen Werkvertrag gem. § 631 BGB.

Werkverträge über Bauleistungen haben sich zu einem Spezialgebiet entwickelt, da die gesetzlichen Bestimmungen des Werkvertragsrechts in §§ 633 ff. BGB ein Eingehen auf die speziellen Belange des Bauens vermissen.[14]

Im vorliegenden Fall kam es zu einem Vertragsschluss zwischen dem Bauherrn, der Firma Edel und dem Bauunternehmer, der Tick Soforthaus KG.

Dies ist ein typischer Fertighausvertrag, die eine Bauindustrielle Maßnahme zum Gegenstand hat, durch die ein Bauwerk unmittelbar geschaffen werden soll.

Die KG übernimmt hierbei die werkvertragliche Verpflichtung, eine Bauleistung zu erbringen , d.h. die Lieferung und Montage des Fertighauses.

Im Gegenzug übernimmt die Firma Edel typische, Werkvertrag. Nebenpflichten, bzw. Mitwirkungspflichten wie z.B. die Einholung der Baugenehmigung und die Vorbereitung des Grundstücks für die Montage des Fertighauses.

Neben der Abnahme besteht ihre Hauptpflicht in der Zahlung des Werklohnes i.H.v. 200.000DM.

Die Vertragsparteien bezeichnen es als „pauschalen Festpreis“, in soweit ähnelt diese Vereinbarung dem „Pauschalvertrag“, dessen Wesensmerkmal in § 5 VOB/A näher dargestellt ist.

Bei einem Pauschalvertrag werden grundsätzlich sämtliche Einzelleistungen abgegolten, die zur Herstellung der vereinbarten Leistung gehören und für diese erforderlich sind.

Der Begriff „Festpreis“ besagt hier nur, das kein Vorbehalt über evtl. Preisänderungen gemacht werden und somit der vereinbarte „Pauschalvertrag“ fest und unabänderlich ist.

Der „Fertighausvertrag“ ist ein Bauvertrag mit umfassendem Inhalt. Die Leistungspflichten des Unternehmers beim herkömmlichen Bau und der Fertighaus-Firma sind nicht qualitativ, sondern quantitativ verschieden.[15]

Wie beim Bauvertrag über ein konventionelles Haus steht de für einen Werkvertrag typische Schöpfung eines Werkes gerade für den Besteller im Mittelpunkt der vertraglichen Beziehung.

Der Bauvertrag wiederum ist reiner Werkvertrag i.S.d.

§ 631 BGB . Er ist gerichtet auf die Herstellung eines körperlichen Arbeitsergebnisses und regelt die baurechtlichen Beziehung zwischen dem Bauherrn und Bauunternehmer.[16]

Der Bauvertrag als Werkvertrag im Bausektor ist gekennzeichnet durch die Erfolgsbezogenheit der Unternehmerverpflichtung und seiner Einstandsverpflichtung für die Mängelfreiheit der Bauleistung und der Mitwirkungsverpflichtung des Auftraggebers.

Aus der werkvertraglichen Natur des Bauvertrages folgt, dass Lücken der Vereinbarung durch Anwendung der Bestimmungen in §§ 631 ff BGB zu schließen sind.

Vielfach wird daher die Geltung der Verdingungsordnung für Bauordnungen (VOB Teil B) vereinbart.

Sie stellt den Versuch dar, das gesetzliche Werkvertragsrecht den Sacheigenheiten des Bauwesens anzupassen.

Die VOB/B ist jedoch nicht Bestandteil des Bauvertrages geworden, da die Vertragsparteien ihre Geltung nicht vereinbart haben.

3) Wirksame Vertretung der Kommanditgesellschaft

Der abgeschlossene Bauwerkvertrag wirkt nur zugunsten und zu Lasten der KG, wenn diese wirksam durch den Prokuristen P vertreten wurde, §§ 164 ff BGB, § 125, 126 HGB.

Als spezielle handelsrechtliche Vollmacht kommt im vorliegenden Fall die in §§ 48 ff HGB normierte Prokura in Betracht.

Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte im Sachverhalt ist davon auszugehen, das dem Prokuristen P wirksam eine Prokura erteilt wurde (§ 48 HGB). Gründe für das Erlöschen der Prokura gem. § 52 HGB sind nicht ersichtlich.

Somit hat P nach § 49 I HGB Vollmacht für alle Geschäfte, die der Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt, wozu auch der abgeschlossene Bauwerkvertrag gehört.

4) Zwischenergebnis

Zwischen der Firma Tick Soforthaus KG und der Firma Edel besteht ein Bauvertrag gem. § 631 BGB über die Lieferung und Montage eines Fertighauses vom Typ „Bungalow Luxus“ zu einem Festpreis von 200.000 DM.

Wirksamkeitshindernisse sind nicht ersichtlich.

Infolgedessen ist der Vergütungsanspruch der KG mit Abschluss des Bauwerkvertrages entstanden.

II Fälligkeit der Werklohnforderung

Die Fälligkeit der Vergütung beurteilt sich grundsätzlich nach

§ 641 BGB, wonach die Vergütung mit Abnahme der Bauleistung fällig wird.

Dieser Grundsatz gilt jedoch nur, wenn zwischen den Vertragsparteien keine Sonderregelung getroffen wurde, die getroffene Vereinbarung gilt primär.

In dem mündlich abgeschlossenen Vertrag am 16.05.2000 gibt es keine individuelle Vereinbarung bezüglich der Fälligkeit des Werklohnes. Demzufolge könnte die Tick Soforthaus KG ihren Werklohn nur nach Abnahme des Fertighauses fordern, also am 05.09.2000.

Fraglich ist jedoch, wie das Schreiben des Prokuristen P vom 18.05.2000 in diesem Zusammenhang zu beurteilen ist.

Falls die in diesem Schreiben enthaltenen Regelungen über die Abschlagzahlungen Vertragbestandteil geworden sind, wäre die letzte Rate i.H.v. 40.000 DM schon am 04.09.2000, also bei Fertigstellung des Bungalows fällig.

Diese Frage kann an dieser Stelle jedoch offengelassen werden, da die Vergütung spätestens mit der Abnahme fällig geworden ist.

1) Abnahme des Bauwerkes

Nach h.M. gehört zu einer Abnahme sowohl die Erklärung, dass das Werk als im wesentlichen vertragsgemäße Leistung anerkannt werde, wie bei verkörperten Werkleistungen regelmäßig die Entgegennahme durch den Besteller.[17]

Eine Mindermeinung erblickt unter der Abnahme ebenso wie beim Kauf (§ 433 BGB) lediglich die körperliche Entgegennahme des Werkes.[18]

Die Firma Edel bekundete bei der Hausbegehung am 05.09.2000 ihre Zufriedenheit mit dem Zustand des Hauses und engagierte alsbald ihre Handwerker mit dem Innenausbau.

Eine Körperliche Hinnahme im Wege der Besitzübertragung ist mithin gegeben, in der Zufriedenheit der Firma Edel ist auch die Anerkenntnis des Werkes als vertragsgemäße Erfüllung anzusehen.

Entgegen der Mindermeinung ist eine Billigung des Werkes als vertragsgemäße Leistung auch notwendig, da die Abnahme anders als beim gewöhnliche Kauf wichtige Rechtsfolgen angeknüpft werden.

2) Notwendigkeit einer Rechnungserteilung

Zweifelhaft ist weiterhin, ob beim BGB-Bauvertrag die Fälligkeit des Werklohnes neben der Abnahme auch von der Erteilung einer Rechnung abhängig ist.

Die Rechnung wird im BGB allenfalls nebensächlich in § 259 BGB erwähnt.

Bei einem VOB-Bauvertrag stellt sich dieses Problem nicht, da § 16 Nr.3 Abs.1 VOB/B als Fälligkeitsvoraussetzung ausdrücklich die Erteilung einer Schlussrechnung nennt.[19]

Im vorliegenden hat dies Praktische Relevanz, da die Abnahme am 05.09.2000 erfolgte, die Rechnung jedoch erst am 09.10.2000 zugestellt wurde.

Vom Gesetzeswortlaut her wäre das Erfordernis einer Rechnungserteilung zu verneinen, da § 641 I BGB als Fälligkeitsvoraussetzung nur die Abnahme nennt.

Nach Auffassung des BGH[20] wird der Vergütungsanspruch schon mit der Abnahme „fällig im Sinne des Verjährungsrechtes“.

Dadurch soll verhindert werden, das der Beginn der Verjährung zusätzlich von der im Belieben des Unternehmers stehenden Erteilung einer Rechnung abhängig sein soll.

Die BGH-Entscheidung bezieht sich jedoch ausdrücklich auf den Bereich des Verjährungsrechtes; fraglich ist, ob diese Grundsätze auch für die Fälligkeit der Vergütung im Rahmen des § 641 BGB gelten.

Ein Teil des Schrifttums und der Rechtsprechung [21] lehnt das Erfordernis einer Rechnungserteilung für die Fälligkeit des Werklohnes aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes ab.

Dies gilt auch für die Fälle, wo aufgrund eines Einheitspreis- oder Stundenlohnvertrages die endgültige Höhe der Werklohnforderung im Zeitpunkt der Abnahme noch nicht feststeht.

In einer solchen Konstellation wird dem Auftraggeber ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 I BGB bezüglich der Vergütung bis zur Einreichung einer prüfbaren Rechnung zugebilligt.

Dieser Ansicht ist auch zu folgen, da dass Gesetz in § 641 BGB nur von dem Erfordernis einer Abnahme spricht.

Den berechtigten Interessen des Auftraggebers an einer Rechnungserteilung wird durch das Leistungsverweigerungsrecht genügend Rechnung getragen.

Dem gegenüber überwiegt die Meinung [22] , dass grundsätzlich erst die Rechnungserteilung und nicht schon die Abnahme der Bauleistung den Werklohn fällig werden lässt.

Dies wird damit begründet, das der Unternehmer ohne Rechnungserteilung die genaue und endgültige Höhe der Werklohnforderung nicht kennen könnte.

Mit Abnahme der Bauleistung ist zwar die Höhe der Werklohnforderung bestimmbar, aber noch nicht bestimmt.[23]

Erst mit einer prüffähigen Rechnung hätte der Auftraggeber überhaupt Kenntnis über die endgültige Höhe der Werklohnforderung. So müssen im Rahmen eines „Einheitspreisvertrag“ die Positionspreise erst ermittelt werden und auch beim „Stundenlohnvertrag“ und „Pauschalvertrag“ könnten sich im Rahmen der Leistungsausführung Veränderungen gegenüber der vertraglich vorgesehenen Leistung ergeben.

Eine Rechnungserstellung sei nur dann entbehrlich, wenn im Zeitpunkt der Abnahme die Forderung der Höhe nach bestimmt ist, so z.B. wenn die Parteien eine feste Preisabsprache im Rahmen eines Pauschalvertrages getroffen haben.[24]

Laut Aufgabentext einigten sich die Vertragsparteien auf einen pauschalen Festpreis von 200.000 DM.

Eine Rechnungsstellung als zusätzliche Fälligkeitsvoraussetzung ist auch nach dieser Meinung entbehrlich, da schon bei Abnahme am 05.09.2000 die endgültige Höhe der Werklohnforderung bekannt war.

3) Zwischenergebnis

Der Vergütungsanspruch der Tick Soforthaus KG ist mit Abnahme des Fertighauses gem. § 641 I BGB am 05.09.2000 fällig geworden.

Da die ersten beiden Raten sind bezahlt wurden, ist der Werklohnanspruch in Höhe von 160.000 DM durch Erfüllung gem. § 362 BGB erloschen. In Höhe von 40.000 DM besteht der Vergütungsanspruch fort.

III Aufrechnung gem. § 389 BGB

Der Werklohnanspruch ist zunächst wirksam entstanden, dieser könnte jedoch durch die rechtshemmende Einwendung der Aufrechnung gem. § 389 BGB rückwirkend erloschen sein.

Auf die am 09.10.2000 zugestellte Rechnung erklärte die Firma Edel gegenüber der KG ausdrücklich, das sie mit einem Verzögerungsschaden von 10.000 DM aufrechne.

Diese inhaltlich eindeutige Erklärung ist eine Aufrechnungserklärung i.S.v. § 388 BGB.

Fraglich ist, ob im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung eine Aufrechnungslage nach §387 BGB bestand.

1) Gegenseitigkeit der Forderung, § 387 BGB

Die Forderungen müssen zwischen denselben Personen bestehen; jeder der Beteiligten muss zugleich Gläubiger und Schuldner des anderen sein.[25]

Hierfür müsste zunächst eine Gegenforderung (Aktivforderung) der Firma Edel bestehen, der gegen die Hauptforderung (Passivforderung) der Tick Soforthaus KG aufgerechnet wird.

a) Wirksame Gegenforderung

Die Firma Edel könnte die Firma Tick Soforthaus KG ein Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens in Höhe von 10.000 DM gem. §§ 636 I Satz.2, 286 I BGB haben.

Dann müsste die KG sich im Schuldnerverzug befunden haben, dies setzt wiederum eine schuldhafte, verspätete Fertigstellung trotz Fälligkeit und Mahnung gem. §§ 284 ff BGB voraus.

aa) Fälliger, durchsetzbarer Anspruch

Aufgrund des am 16.05.2000 abgeschlossenen Bauvertrages steht der Firma Edel ein wirksamer, vertraglicher Erfüllungsanspruch zu.

Dieser Erfüllungsanspruch ist auch durchsetzbar, da ihr keine Einrede oder eine Einwendung aus § 242 BGB entgegensteht.

Der Anspruch müsste auch fällig sein, dieser wird definiert als der Zeitpunkt, zu dem der Schuldner leisten muss, in diesem Falle der Zeitpunkt, wo die Leistung vollendet sein muss.

Die Ermittlung des Fälligkeitszeitpunktes erfolgt primär nach den individuellen Vertragsvereinbarungen, § 271 BGB findet nachrangig Anwendung.

Vertragsgegenstand des Bauvertrages vom 16.05.2000 ist unter anderem ein Bauzeitplan, der verschiedene Fristen enthält.

Dieser bestimmt als Zeitpunkt für den Baubeginn den 07.08.2000 (Montag), als Fertigstellungszeitpunkt wird der 28.08.2000 (Montag) festgelegt.

Der Begriff der Ausführungsfrist als Vertragsfrist bezieht sich grundsätzlich auf den Zeitraum zwischen Beginn und Ende der vertraglich vereinbarten Gesamtleistung.[26]

Die Zeitspanne zwischen dem vereinbarten Baubeginn und Bauende ist demnach die 22-tägige Ausführungsfrist.

Zu beachten ist hierbei, das nicht jede Frist als verbindliche Vertragsfrist qualifiziert werden kann, auch wenn sie im Vertrag aufgeführt werden.

Verschiedene Sonderregelungen bezüglich der Vereinbarung von Vertragsfristen, wie etwa § 5 VOB/B oder § 11 VOB/A, kennt das gesetzliche Werkvertragsrecht nicht.

Ein Rückgriff auf die Sonderregelungen der VOB bedarf es aber nicht, soweit sich aus dem Bauvertrag selber die Verbindlichkeit dieser Fristen ermitteln lässt.

Problematisch sind sog. „Einzelfristen“, die in erster Linie der Terminüberwachung dienen; sie gelten nur als zeitliche Richtlinien ohne nachteilige Rechtsfolgen bei deren Nichtbeachtung.

Die Fristen im Bauvertrag für sind verbindliche Vertragsfristen, da sie den Baubeginn und deren Ende festlegen, an dessen Einhaltung ein gesteigertes Interesse besteht.

Der rechtzeitigen, d.h. termingerechten Erfüllung der Leistungspflicht des Unternehmers kommt bei jedem Bauvertrag erhebliche Bedeutung zu.[27]

Fälligkeitszeitpunkt für die Vollendung der Bauleistung ist mithin der 28.08.2000.

bb) Mahnung gem. § 284 I BGB

Die im Bauvertrag übernommene Verpflichtung zur Lieferung und Montage des Fertighauses wurde erst am 04.09.2000 abgeschlossen. Als verbindlicher Fertigstellungstermin war jedoch der 28.08.2000 vereinbart, wodurch die KG sich mit der Vollendung in Verzug befand.

Für den Eintritt des Verzuges ist grundsätzlich eine Mahnung des Schuldners durch den Gläubiger gem.

§ 284 I BGB erforderlich.

Diese ist im vorliegenden Falle jedoch gem. § 284 II Satz 1 BGB entbehrlich, da die Leistungszeit (Fertigstellungstermin) kalendermäßig bestimmt ist.

Die Tick Soforthaus KG als Auftragnehmer ist gem. § 284 II BGB ab dem 05.09.2000 in Verzug, der Verzugszeitraum beträgt acht Tage.

cc) Vertretenmüssen gem. § 285 BGB

Nach § 285 BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

Der Schuldner muss demnach den Umstand, der zum Unterbleiben, bzw. Verzögerung der Leistung führt, durch Vorsatz oder Fahrlässigkeit verursacht haben (§ 276 BGB).

Die Tick Soforthaus KG setzt für die Montage der Fertigteile den Werkunternehmer U ein.

Die Einstandspflicht aus dem Werkvertrag ist grundsätzlich objektbezogen, d.h. der Unternehmer hat persönlich dafür einzustehen, daß das Bauwerk von vertragsmäßiger Beschaffenheit ist.[28]

Das BGB-Werkvertragsrecht kennt keine persönliche Leistungsverpflichtung des Unternehmers.

Nach h.M.[29] ist ein Unternehmer beim BGB-Bauvertrag grundsätzlich –auch ohne ausdrückliche Einwilligung seines Auftraggebers- berechtigt, einen Subunternehmer einzuschalten.

Demzufolge ist die Tick Soforthaus KG nicht gezwungen, die geschuldete Bauleistung in ihrem Betrieb auszuführen.

Als Auftragnehmer ist sie befugt, die Herstellungs- bzw. Montageverpflichtung an selbständige Subunternehmer weiter zu vergeben.

Eine Verpflichtung zur schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers für Subunternehmereinsätze gem. § 4 Nr.8 VOB/B besteht nicht.

Nur in Ausnahmefällen kann sich aus der Natur der Sache etwas anderes ergeben, ein besonderes Interesse der Firma Edel an der Montage durch Gesellschaftseigene Werkunternehmer ist nicht ersichtlich. Es ist davon auszugehen, das der Unternehmer U für die technisch anspruchsvolle Montage der Einzelteile genügend Fachkunde besitzt und leistungsfähig ist.

Die Tick Soforthaus KG ist als Generalunternehmer zu qualifizieren, der für einen Teil der Bauleistung (Montage) den Nachunternehmer U beauftragt.

Der Generalunternehmer übernimmt sämtliche, zu einem Bau gehörigen Leistungen soweit sie unmittelbar zu erbringende Leistungen sind, wobei er einen Teil selbst ausführt und einen anderen Teil von Nachunternehmern erstellen lässt.[30]

Der Nachunternehmer steht nur zu dem Generalunternehmer in einem Vertragsverhältnis, zu dem Bauherrn (Firma Edel) selber tritt er nicht ein Vertragsverhältnis. Wie bereits festgestellt, ist die Tick Soforthaus KG kein Baubetreuer, der im Namen und in Vollmacht der Firma Edel handelt.

Zwischen der Tick Soforthaus KG und dem Unternehmer U besteht ein eigenständiger Werkvertrag gem. § 631 BGB.

Der Nachunternehmer U müsste in diesem Zusammenhang Erfüllungsgehilfe der KG gem. § 278 BGB sein.

Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den rein tatsächlichen Umständen mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als eine Hilfsperson tätig wird.[31]

Die Montagearbeit (Gehilfentätigkeit) ist eine von der KG gewollte und gebilligte Mitwirkung bei der ihr obliegenden Vertragserfüllung. Unerheblich ist hierbei, das der Unternehmer selbständig ist , weder den Weisungen unterliegt, noch in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis zum Schuldner steht.

Die Tick Soforthaus KG hat für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB einzustehen, da sie gegenüber der Firma Edel für ihren Geschäfts- und Gefahrenkreis verantwortlich ist, wozu auch die von ihr eingesetzten Hilfspersonen gehören.

Voraussetzung ist jedoch, das der Erfüllungsgehilfe eine Pflichtverletzung zu verschulden hat.

ccc) Pflichtverletzung des Erfüllungsgehilfen

Der Erfüllungsgehilfe müsste eine Pflichtverletzung in Erfüllung einer Verbindlichkeit des Schuldners begangen haben.

Anknüpfungspunkt ist hier die verzögerte Erfüllung der Montageverpflichtung, da U erst am Abend des 04.09.2000 die Montagearbeiten beenden konnte.

Der Umstand, der hier zum Verzug geführt hat, beruht auf ein Verhalten des Erfüllungsgehilfen.

Soweit dieser schuldhaft gehandelt hat, muss die KG sich dieses Verschulden gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Der Unternehmer U verpflichtete sich vertraglich gegenüber der KG, die Montagearbeit innerhalb von acht Tagen durchzuführen.

Für diese Vertragsverpflichtung hatte er jedoch 20 Kalendertage gebraucht, obwohl er verpflichtet war, dies in der achttägigen Zeitspanne vom 16.08.2000 bis zum 24.08.2000 zu erledigen.

Da hier die Haftung des Schuldners (Tick Soforthaus KG) in Frage seht, ist auf die Verpflichtung des Schuldners abzustellen.

Das Verhalten des Erfüllungsgehilfen gedacht in Person des Schuldners, muß sich als Pflichtverletzung darstellen.[32] („fingierte Betrachtungsweise“)

Für die KG bestand gegenüber der Firma Edel die sich aus dem Bauvertrag ergebende Pflicht, das Fertighaus bis zum 28.08.2000 fertigzustellen.

In den gesetzlich geregelten Fällen des Verzuges liegt eine (objektive) Pflichtverletzung des Erfüllungsgehilfen vor, diese ist schon in der verspäteten Erfüllung der ihm obliegenden Leistungspflichten zu sehen.

ddd) Verschulden des Erfüllungsgehilfen

Für den Erfüllungsgehilfen ist der für den Schuldner geltende Verschuldensmaßstab entscheidend.

Dieser kommt gem. § 285 BGB nur in Verzug, soweit er den Umstand, der zur verspäteten Erfüllung der Leistung führt, durch Vorsatz oder Fahrlässigkeit verursacht hat (§ 276 BGB).

Die Kündigung von zwei Mitarbeitern war eines der Gründe, die zur verzögerten Fertigstellung des Bauwerkes führten.

Der Bauunternehmer verletzt die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, wenn nicht rechtzeitig dafür sorgt, dass ihm die für die Bauaufgabe erforderlichen Arbeitskräfte zur Verfügung stehen.[33]

Dies wäre grundsätzlich eine Fahrlässige Verhaltensweise, etwas anderes könnte sich in solchen Fällen ergeben, wo die Arbeitnehmer unvorhergesehen ausfallen und dies dem Auftragnehmer entlastet.

Inwieweit die Kündigung der zwei Mitarbeiter unvorhergesehen war, oder die Kündigung von Arbeitnehmerseite oder Argeberseite kam, ist dem Aufgabentext nicht zu entnehmen.

An dieser Stelle kann es jedoch offengelassen werden, da es fraglich ist, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus den verzögerten Mitwirkungshandlungen der Firma Edel ergeben.

Denkbar wäre auch an ein Annahmeverzug der Firma Edel durch die verspätete Erfüllung der „Mitwirkungshandlungen“, dessen Rechtsfolge gem. § 300 I BGB eine Haftungserleichterung für die KG (und somit auch für den Unternehmer U).

(a) Rechtsnatur der Mitwirkungshandlungen

Bei dem von der Firma Edel übernommenem Vorarbeiten handelt es sich um Mitwirkungspflichten, dessen rechtliche Einordnung umstritten ist.

Die allgemeine Mitwirkungspflichten des Bestellers bei der Durchführung von Bauvorhaben ist an sich Ausfluss des Grundsatzes von Treu & Glauben, aber auch in § 642 BGB und § 9 Nr.1a VOB/B ausdrücklich niedergelegt.[34]

(aa) Rechtsprechung und h.M.

Die herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung [35] sieht die Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers als reine Obliegenheit und Nebenpflicht an, an deren Erbringung keine Rechtspflicht bestehe.

Ausgangspunkt für diese Meinung ist die gesetzliche Regelung des § 642 BGB, wonach der Besteller bei Unterlassen der Mitwirkungshandlung in Annahmeverzug gem. §§ 293 ff BGB gerät. In Annahmeverzug gerät der Gläubiger in der Regel aber nur bei einer verzögerten Erfüllung von Obliegenheiten.

Trotz Ablehnung des Rechtspflichtcharakters definiert die Rechtsprechung [36] und die h.M. die Mitwirkungspflichten nicht nur als Gläubigerobliegenheit, sondern darüber hinaus als Verbindlichkeit aus dem Vertragsverhältnis, als „Vertragspflicht im weiteren Sinne“.

Die schuldhafte Verletzung dieser Verbindlichkeit kann daher Schadensersatzansprüche des Auftragnehmers wegen positiver Vertragsverletzung auslösen.[37]

Im Ergebnis werden dem Unternehmer bei schuldhafter Unterlassung der Mitwirkungshandlung Rechtsbehelfe zugestanden, als ob e sich bei den Mitwirkungshandlung um Mitwirkungspflichten im Sinne von Rechtspflichten handele.[38]

(bb) Mindermeinung

Ein anderer Teil der Literatur[39] versucht Mitwirkungshandlungen als echte Schuldnerpflichten zu qualifizieren.

Der Unterschied liegt darin, dass Mitwirkungshandlungen bei Ausnahme von Obliegenheiten nicht selbstständig eingeklagt werden können. Außerdem gerät der Auftraggeber bei der nicht rechtzeitigen Erfüllung der Obliegenheit nicht in Schuldnerverzug, sondern lediglich in Gläubigerverzug.

Diese Nachteile versucht man durch Einordnung der Mitwirkungshandlung als echte Schuldnerpflicht zu vermeiden.

Durch die Einordnung als echte Leistungspflicht entfällt auch das Erfordernis, für die Begründung eines pVV-Anspruches auf allgemeine Billigkeitserwägungen und die unscharfe Rechtskonstruktion der Verletzung von Treuepflichten zurückzugreifen.[40]

Ein weiteres Argument dieser Ansicht ist, dass dem Besteller eine Doppelrolle zukomme, er sei nämlich hinsichtlich des vollendeten Werkes Gläubiger, zum anderen währen des Prozesses der Werkherstellung Kooperationspartner des Unternehmersund dieser Rolle Schuldner. Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob es einer von Niklisch verfochtenen Umwandlung der Mitwirkungspflichten des Auftraggebers in echte Schuldnerpflichten wirklich bedarf. Diese Annahme wird den speziellen Belangen des Bauvertrages und seines Langzeitcharakters, der vor allem beim Anlagenvertrag besonders deutlich wird, nicht gerecht.[41]

Eindeutig gegen die Annahme einer echten Schuldnerpflicht sprechen auch die gesetzliche Regelung in § 642 BGB und die Regelungen in §§ 3,4 VOB/B, die bei Unterlassen von Mitwirkungshandlungen die Rechtsfolge des Annahmeverzuges vorsehen.

Der einzige Unterschied bei Annahme einer echten Leistungspflicht wäre die Möglichkeit des Unternehmers auf die selbständige Einklagbarkeit auf Erfüllung dieser Mitwirkungspflichten. Dies hat jedoch in der Praxis schon aus zeitlichen Gründen wenig Bedeutung und wäre wenig erfolgsversprechend, da das Vertauensverhältnis in der Regel schon zerstört ist.

Auf den Sachverhalt bezogen hätte die Annahme einer echten Schuldnerpflicht die nachteilige Rechtsfolge, das für ein Schuldnerverzug ein Verschulden erforderlich wäre, was bei der verspäteten Einholung einer Baugenehmigung fraglich erscheint. Auch die in §§ 3,4 VOB/B aufgelisteten Mitwirkungspflichten deuten auf eine Einordnung der Mitwirkungshandlungen als Gläubigerobliegenheiten, was besonders in § 9 Nr.1a VOB/B deutlich wird, wo ausdrücklich von Annahmeverzug die Rede ist.

Den Parteien bleibt es jedoch unbenommen, bestimmte Mitwirkungspflichten bei Vertragsschluss als echte Schuldnerpflichten auszugestalten.[42]

In dem Bauvertrag verpflichtete sich die Firma Edel ausdrücklich zur Vornahme verschiedener Vorarbeiten.

Bei der Einholung der Baugenehmigung, der Unterkellerung und der Vorbereitung des Grundstücks handelst es sich um Handlungen und Leistungen, die für die Werkherstellung notwendig sind.

Es handelt sich daher um echte Leistungspflichten, auf deren Erbringung eine Rechtspflicht besteht.

Diese sind jedoch lediglich klagbare Nebenleistungspflichten und keine synallagmatische Hauptleistungspflichten.

Eine synallagmatische Hauptleistungspflicht ist dann anzunehmen, wenn der Unternehmer ein über das normale Maß hinausgehende Interesse an der Vertragsdurchführung hat, wie etwa bei Entwicklungs- und Projektarbeiten.

Eine konkludente Vereinbarung wird regelmäßig bei größeren Objekten getroffen, bei denen eine unterlassene Mitwirkung erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Unternehmer zur Folge hat.[43]

(b) Verzögerte Mitwirkungshandlung

Die Firma Edel konnte aufgrund der fehlenden Baugenehmigung ihre vertraglich übernommenen Mitwirkungspflichten erst am 15.08.2000 erfüllen, obwohl sie verpflichtet war, die Vorarbeiten bis zum 07.08.2000 abzuschließen.

Diese Mitwirkungspflicht ist zwingend erforderlich, da ansonsten die KG außerstande gesetzt ist, ihre Leistungsverpflichtung zu erfüllen.

Ein fristgerechter Baubeginn am 07.08.2000 hätte andernfalls gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstoßen, da nach §§ 75 I Satz 3, 88 VIII BauO NW die Bauarbeiten ohne Erteilung der Baugenehmigung nicht begonnen werden dürfen.

Von Bedeutung ist hier die Frage, ob der Unternehmer sich darauf verlassen konnte, das der Bauherr seiner Mitwirkungspflicht zu einem bestimmten Zeitpunkt vornimmt.[44]

Dies ist hier der Fall, da für die Durchführung der Bauleistung ein verbindlicher Ausführungstermin vereinbart wurde, somit die KG sich darauf verlassen durfte, das die Firma Edel zur richtigen Zeit die Baugenehmigung einholt.

Es stellt sich somit die Frage nach den Rechtsfolgen unterlassener Mitwirkungshandlungen des Bestellers.

Während die VOB/B in § 6 VOB/B eine Sonderregelung der aus der Behinderung entstehenden Rechtsfolgen enthält, kennt das gesetzliche Werkvertragsrecht keine entsprechende Bestimmung.[45]

(aa) Gesetzliche Regelungen

Ein wesentlicher Teil der „Behinderungsfälle“ wird von §§ 642, 643 BGB erfasst.

Diese sind verschuldensunabhängige, werkvertragliche Spezialnormen des Annahmeverzuges.[46]

Ein Blick auf den Regelungsgehalt erweist für das Interesse des Interesse des Unternehmers auf die Vergütung nur unzureichenden Schutz. Bei verzögerter Mitwirkung des Bestellers hat der Unternehmer gem. § 642 BGB einen Anspruch auf angemessene Entschädigung.

Es sind die Nachteile auszugleichen, die der Unternehmer durch die Bereithaltung von Arbeitskraft und Kapital sowie durch die Beeinträchtigung seiner zeitlichen Disposition erlitten hat.[47]

Die vertragliche Vergütung kann die Tick Soforthaus KG hingegen aus § 642 BGB nicht verlangen, ein nachweisbarer Verzögerungsschaden besteht nicht.

Einen Verzögerungsschaden durch die Bereithaltung von Arbeitskräften kommt hier nicht in Betracht, da der Unternehmer U ab Abruf tätig sein sollte; während der Verzögerungszeit hat die KG keine Pflicht, den Unternehmer seine Wartezeit zu vergüten.

Weiter geht § 643 BGB, der dem Unternehmer die Kündigungsmöglichkeit einräumt, wenn er dem Besteller unter gleichzeitiger Kündigungsandrohung erfolglos eine Frist zur Nachholung der Mitwirkungshandlung gesetzt hat.

Macht er von dem Kündigungsrecht Gebrauch, so hat er

gem. § 645 I Satz 2 BGB einen Teilvergütungsanspruch.

Diese Normen eröffnen lediglich eine Kündigungsmöglichkeit, sie regeln jedoch nicht die Leistungsstörungen in Form von Verzögerungen, die den Baubeginn, bzw. die Vollendung der Leistung hemmen.

Die Möglichkeit, bei schuldhafter Verzögerung oder Verweigerung von Mitwirkungspflichten Schadensersatzansprüche aus pVV oder § 286 BGB verlangen zu können, hilft in diesem Falle nicht weiter.

Zudem scheitern diese Schadensersatzansprüche häufig an dem Erfordernis des Verschuldens.

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, das die gesetzlichen Regelungen keinen umfassenden Schutz des Vergütungsinteresses bieten.

Nicht geregelt ist insbesondere, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn durch die Verzögerung oder Verweigerung der Eintritt des Leistungserfolges verhindert oder verzögert wird.

Die Firma Edel verzögerte laut Aufgabentext die Herstellung des Fertighauses durch die nicht rechtzeitige Befolgung ihrer Mitwirkungspflicht.

(bb) Eigene Vertragstreue

Der erste Ansatzpunkt ist die entsprechende Anwendung des § 162 BGB.

Diese ist Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass niemand aus seinem treuwidrigen Verhalten Vorteile ziehen darf.[48]

Die Firma Edel könnte ein Anspruch auf Verzögerungsschaden verwehrt werden, weil sie durch die verzögerte Baugenehmigung treuwidrig verhindert hat, dass die KG fristgerecht mit dem Bau beginnen konnte.

Die Einholung der baupolizeilichen Genehmigung ist auch nicht bloße Gläubigerobliegenheit gewesen, sondern eine echte Vertragspflicht.

Die verzögerte Einholung der Baugenehmigung ist jedoch keine eigene Vertragsuntreue, die einen sonst gerechtfertigten Anspruch auf Verzögerungsschaden ausschließen würde.

Die Firma Edel hat auf die Erteilung der Baugenehmigung kein Einfluss gehabt, Anhaltspunkte für ein negatives Einwirken auf den Genehmigungsprozess bestehen nicht.

Die Berufung auf Verzögerungsschaden ist mithin kein offener Rechtsmissbrauch, auch wenn ein bestimmtes Mitverschulden der Firma Edel nicht abzuweisen ist.

(cc ) Rückgriff auf VOB/B

Als wesentliche Folge von Behinderungen und Unterbrechungen kommt eine Verlängerung der den Auftragnehmer zur Verfügung stehenden Ausführung in Betracht.[49]

Die VOB/B regelt in § 6 VOB/B die Möglichkeit einer Verlängerung von Ausführungsfristen.

Eine Anwendbarkeit dieser Regelung setzt voraus, das die VOB/B wirksam in den Bauvertrag einbezogen wurden.

Die Verdingungsordnung für Bauleistungen, die aus drei Teilen besteht, wurde am 6. Mai 1926 durch den Reichsverdingungsausschuss, einen Zusammenschluss verschiedener Interessensgruppen, beschlossen.

Primärer Zweck ist die Regelung der Vergabe und Durchführung von Bauleistungen der öffentlichen Hand.[50]

Teil B der VOB enthält Regelugen für den Bauvertrag, die die insoweit ungenügenden gesetzlichen Vorschriften des Werkvertragsrechts modifizieren und ergänzen.

Da die VOB weder Gesetz noch Rechtsverordnung ist, gilt sie nicht automatisch, es bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung für ihre Geltung.[51]

Die VOB/B ist nicht zweifelsfrei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuzuordnen, sie wird jedoch so behandelt, tatsächlich ist sie ein Vertragsmuster.[52]

Es entspricht auch keineswegs der Üblichkeit, dass die VOB/B in der Baubranche stets –ohne gesonderte Absprache- unmittelbare Anwendung findet.

Ein solches Gewohnheitsrecht besteht nicht; die VOB/B hat nicht die Geltung eines Handelsbrauches.[53]

Die abstrakten Regeln des gesetzlichen Werkvertragsrechts können aber die im Bauvertrag auftretenden Probleme nicht hinreichen lösen. Dies zeigt sich insbesondere bei den für ein Bauvertrag typischen Zusammenwirken des einzelnen Bauherrn, Bauunternehmers und beim Einsatz von Subunternehmern.

Da die VOB/B aus den Bedürfnissen und Gegebenheiten des praktischen Baugeschehens entwickelt worden ist, lässt sie vielfach in ihren Regelungen über die beiderseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien erkennen, was im Baugewerbe als gewerbeüblich zumutbar anzusehen ist.[54]

Die VOB/B hat auf den Bauvertrag mittelbaren Einfluss, da sie unter den heutigen Umständen Anhaltspunkte dafür gibt, was im Baugewerbe als gewerbliche Verkehrssitte anzusehen ist.

Auch durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen hat das Verhältnis der gesetzlichen Werkvertragsregeln zur VOB/B nicht geklärt.[55]

Die VOB- Vertragsbestimmungen können im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB für die Feststellung der Verkehrssitte Anhaltspunkte geben.[56]

Einzelne Regelungen der VOB/B werden aber auch über § 242 BGB als die nach Treu und Glauben zu bewirkenden Leistungsverpflichtung auf den BGB- Bauvertrag angewandt.

Die Rechtsprechung [57] stellt fest, dass die Regelungen in der VOB/B von den allgemeinem Grundsatz ausgehen, dass dem Auftragnehmer bestimmte Pflichten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) obliegen und diese in der VOB/B nur konkretisiert werden.

Einzelne Regelungen, wozu auch die § 6 Nr.2 VOB/B (Verlängerung von Ausführungsfristen) gehören, können daher als Ausgestaltung und Ausprägung von Treu und Glauben gem. § 242 BGB ihrem Sinngehalt entsprechend auf den BGB- Bauvertrag angewandt werden.

Allerdings kommt nur eine Anwendung der Grundzüge in Betracht, nicht jedoch VOB/B- spezifische Formerfordernisse oder Fristen.[58]

Die in § 6 Nr.2 VOB/B geregelte Verlängerung der Ausführungsfristen ist eine Regelung zuungunsten des Auftraggebers . Diese Abweichung von den gesetzliche Regelungen rechtfertigen sich durchweg aus den besonderen Eigenschaften des Baugeschehens.[59]

Die Regelung des § 6 VOB/B, der keine entsprechende Regelung im gesetzliche Werkvertragsrecht gegenübersteht, hat den Zweck, Rechte und Pflichten der Vertragsparteien bei Behinderungen, die auf bei Vertragsschluss nicht voraussehbaren Umständen beruhen, festzulegen und Folgen der Pflichtverletzung zu bestimmen.[60]

Im Sachverhalt lag eine Überschreitung der verbindlichen Vertragsfrist für die Fertigstellung des Bungalows vor, da die Fertigstellungsfrist um 7 Tage überschritten wurde.

Grund hierfür war jedoch die verzögerte Erfüllung der Mitwirkungspflichten durch die Firma Edel, das sich auf die Einhaltung der verbindlich festgelegten Bauzeit auswirkte.

Laut BGH scheidet ein Leistungsverzug des Auftraggebers aus, da die Beschaffung der Baugenehmigung keine Vertragspflicht im Sinne einer Leistungspflicht ist.

Im Bauvertrag wurde jedoch die Beschaffung der Baugenehmigung ausdrücklich als Leistungspflicht ausgestaltet.

Der hier vorliegende Behinderungsfall ließe sich unschwer unter § 6 Nr.2 Abs.1a) VOB/B subsumieren, wonach Ausführungsfristen verlängert werden, soweit der Unternehmer in der ordnungsgemäßen Ausführung seiner Leistung behindert wird und die Behinderung durch eine vom Auftraggeber zu vertretenen Umstand verursacht wird..

Aufgrund der entsprechenden Anwendung kommen VOB/B- spezifische Formerfordernisse, wie z.B. die Pflicht zur unverzüglichen schriftlichen Anzeige der Behinderung gem.

§ 6 Nr.1 VOB/B nicht in Betracht.

Ungehindert dessen wäre eine Behinderungsanzeige aufgrund der Offenkundigkeit entbehrlich, da aufgrund der fehlenden Baugenehmigung die hindernden Umstände klar erkennbar waren.

(ccc) Verschuldenserfordernis

Ob nun die Bauzeitverlängerung wegen eines vom Auftraggeber zu vertretenen Umstandes tatsächlich ein Verschulden erfordert, ist umstritten.

Ausgangspunkt ist hier der Wortlaut des § 6 Nr.2 Abs. 1a) VOB/B, der einen vom Auftraggeber zu vertretenen Umstand für die Fristverlängerung voraussetzt.

Laut Aufgabentext kann der Firma Edel kein Verschulden vorgeworfen werden, da die verspätete Erteilung der Baugenehmigung ihre Ursache allein in der verzögerten Bearbeitung seitens der Behörde hat.

Im Rahmen des Bauvertrages mit dem Unternehmer kann die Baugenehmigungsbehörde nicht als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers angesehen werden. Dieses Verschuldenserfordernis führt in diesem Falle aber zu unbilligen Ergebnissen, da der Unternehmer ohne Baugenehmigung mit der Bauausführung nicht beginnen kann.

Mangels Verschuldens des Bauherrn hätte die KG aber dann auch kein Anspruch auf Bauzeitverlängerung.

Eine Bauzeitverlängerung muss auch dann zugebilligt werden, wenn die Umstände, die zur Verzögerung der Bauausführung geführt haben, zwar aus der Sphäre des Auftraggebers stammen, von diesem aber nicht verschuldet sind.[61]

Die VOB/B gewährt in § 6 Nr.2 Abs. VOB/B eine Verlängerung der Ausführungsfristen auch bei Streik, Aussperrung oder höherer Gewalt.

Hieraus lässt sich eine Risikoverteilung folgern, wonach eine Bauzeitverlängerung unabhängig vom Verschulden des Bauherrn auch dann erfolgen soll, wenn die Behinderung des Unternehmers ihre Ursache im Einflussbereich des Auftraggebers hat.[62]

Ein weiteres Argument ergibt sich aus dem Gesamtsystem der VOB/B bezüglich des verschuldensunabhängigen Kündigungsrecht gem. § 9 Nr.1a) VOB/B bei Verletzung von Mitwirkungspflichten.

Es wäre mit dem Hauptgedanken der VOB/B, ein Vertrag aufrecht zu erhalten, unvereinbar, in einem solchen Falle zwar ein Kündigungsrecht einzuräumen, nicht aber die weniger einschneidende Möglichkeit einer Verlängerung der Ausführungsfristen zu eröffnen.

Rechtsdogmatisch lässt sich die Entbehrlichkeit des Verschuldens durch § 276 BGB zu begründen, wonach der „Schuldner“ Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat.

Die Verletzung von Mitwirkungspflichten, die regelmäßig Gläubigerpflichten sind, führen nicht zu einem Schuldnerverzug, sondern zum Annahmeverzug, der kein Verschulden erfordert.[63]

Das Erfordernis eines vom Auftraggeber zu vertretenen Umstandes in § 6 Nr.2 Abs.1a) VOB/B soll nur auf die Notwendigkeit einer Abgrenzung der beiden Einflussbereiche des Unternehmers und des Auftraggebers hinweisen.[64]

Die Behinderungen durch verspätete Bereitstellung der Baugenehmigung zählt zum Einfluss- und Verantwortungsbereich der Firma Edel, ein Verschulden ihrerseits ist mithin nicht erforderlich.

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, das die Ausführungsfristen sich um die Zeitspanne verschieben, während die sich vom Besteller ausgehende Behinderung ausgewirkt hat.

Die Behinderungszeit von neun Tagen wird demnach auf die vertraglich vereinbarte, 22-tägige Ausführungsfrist angerechnet, so das sich der Zeitpunkt für die Fertigstellung auf den 06.09.2000 verschiebt.

Für die Fristberechnung gilt grundsätzlich § 193 BGB, wonach Nicht-Arbeitstage (Samstage, Sonntage und Feiertage) nur dann mitgerechnet werden, wenn der Endzeitpunkt der Frist auf einen solchen Tag fällt.

Nach § 11 Nr.3 VOB/B zählen bei der Fristberechnung nur die Werktage, diese allerdings einschließlich der Samstage.[65]

Unabhängig von dessen Anwendbarkeit ergibt sich auch nach dieser Berechnungsmethode der 06.09.2000 als Fertigstellungszeitpunkt.

Da das Fertighaus am 04.09.2000 fertiggestellt wurde, ergeben sich insoweit keine Probleme.

Grundsätzlich wäre die Frist aber nach § 193 BGB zu berechnen, da die VOB-spezifischen Regelungen über die Fristberechnung keine Anwendung beim BGB-Bauvertrag finden.

(dd) Mitverschulden gem. § 254 BGB

Bei der Feststellung der Verzögerungsdauer könnten mehrere Verzögerungsursachen Berücksichtigung finden.

Der Unternehmer U könnte aufgrund der Kündigung der zwei Mitarbeiter und der daraus resultierenden, verlängerten Montagezeit von 20 Kalendertagen auch eine Ursache für die verzögerte Fertigstellung gesetzt haben, die mit berücksichtigt werden muss.

Nicht geregelt ist der Fall, dass die Umstände, die zur Verzögerung führen, sowohl auf Seiten des Auftragnehmers als auch Seiten des Auftraggebers verursacht werden.[66]

Die Bereithaltung von genügend Arbeitskräften ist im Risiko- und Einflussbereich des Unternehmers, eine Mitverursachung wäre daher auch ohne Verschulden möglich.

In diesen Fällen der Mitverursachung durch beide Vertragspartner ist eine Beurteilung nach den sich aus § 254 BGB ergebenden allgemeinen Grundgedanken vorzunehmen mit der Folge, dass sich die Fristverlängerung danach richtet, inwieweit eine Behinderung vorwiegend von dem einem oder anderen Vertragspartner verursacht worden ist.[67]

Zwar greift § 254 BGB nur für Schadensersatzansprüche ei, aber der Rechtsgedanke des § 254 BGB ist auch auf andere Rechtsgebiete anwendbar.

Der Unternehmer U steht nur mit der KG in vertraglicher Beziehung, und nur gegenüber der KG verpflichtet, die Montage innerhalb von acht Tagen ab Abruf fertig zustellen.

Der Werkvertrag zwischen der KG und dem Unternehmer hat keine „Ausstrahlungswirkung“ auf den Bauvertrag zwischen der Firma Edel und der KG.

Insoweit kann sich die Firma Edel nicht darauf berufen, dass der Unternehmer die achttägige Montagefrist nicht beachtet eingehalten hat.

Es gilt der Grundsatz, dass auch bei komplexen Strukturen des Einsatzes von Unternehmern die jeweiligen Vertragsverhältnisse getrennt zu behandeln sind.[68]

Dieser Grundsatz der getrennten Vertragsverhältnisse wird lediglich bei der sog. „Durchgriffsfälligkeit“ im neu eingeführten § 641 II BGB durchbrochen.

Andererseits kann nicht abgestritten werden, das auch der Unternehmer U als Erfüllungsgehilfe der KG eine Ursache für die Verzögerung gesetzt hat. Diese Verzögerung ist jedoch unbeachtlich, da die verlängerte Montagezeit von 20 Kalendertagen immer noch innerhalb der ursprünglich vereinbarten 22-tägigen Bauzeit liegt.

Selbst durch die verzögerte Montagezeit wurde die (nachträglich verlängerte) Frist für das Bauende am 06.09.2000 eingehalten.

Auf ein Mitverschulden des Unternehmers U kann sich die Firma Edel demnach nicht berufen, die berechnete Fristverlängerung von 9 Tagen wird nicht anteilig gekürzt.

Unter Berücksichtigung der hindernden Umstände, die aus der Sphäre der Firma Edel stammen, wird die Fertigstellungsfrist um neun Tage, auf den 04.09.2000 verschoben.

Die Tick Soforthaus KG befand sich mit der Vollendung der Bauleistung nicht in Verzug, die für ein Verzug gem.

§ 286 BGB erforderliche Verschulden liegt nicht vor.

2) Zwischenergebnis

Die Firma Edel hat somit keinen Anspruch auf Verzögerungsschaden gem. §§ 636 I Satz 2, 286 I BGB, womit auch eine Aufrechnung gem. § 398 BGB mangels wirksamer Gegenforderung ausscheidet.

IV Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB

Die Firma Edel verweigert die Zahlung des Werklohnes zu Recht, wenn ihr nach § 320 BGB die Einrede des nichterfüllten Vertrages zusteht.

Diese gibt jeder Partei das Recht, die ihr obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenforderung zu verweigern.[69]

Die Einrede des nichterfüllten Vertrages gem. § 320 BGB ist nach h.M. [70] ein Unterfall des § 273 BGB.

Bei gegenseitigen Ansprüchen, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, greift daher § 320 BGB als Spezialvorschrift ein.

Ein Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht gem. § 369 HGB kommt nicht in Betracht, da diese nur an bewegliches Sachen oder Wertpapieren des Schuldners ausgeübt werden können.

1) Gegenseitiger Vertrag

Die Forderung, auf die das Leistungsverweigerungsrecht gestützt wird, muss auf einem gegenseitigen Vertrag beruhen und mit der Hauptforderung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen.[71]

Die Firma Edel macht einen Anspruch aus einem gegenseitigen Vertrag, dem BGB- Bauvertrag geltend.

Der Werklohanspruch der KG und der Nachbesserungsanspruch der Firma Edel stehen in einer synallagmatischen Abhängigkeit, da es sich um Hauptleistungspflichten handelt.

2) Wirksamer und fälliger Gegenanspruch

Die Firma Edel müsste einen vollwirksamen und fälligen Gegenanspruch haben.

Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt in der Regel, wenn der Schuldner vorleistungspflichtig ist.[72]

Das ist in der Regel bis zur Abnahme der Fall, solange der ursprüngliche Erfüllungsanspruch fortbesteht.

In diesem Falle hat sich der Erfüllungsanspruch infolge der Abnahme auf die Mängelbeseitigung konzentriert.

Das Leistungsverweigerungsrecht besteht auch dann weiter, wenn die Gegenforderung sich in ein sekundären Anspruch umwandelt, wie z.B. ein Nachbesserungsanspruch.[73]

Hierbei können auch Abschlagzahlungen Gegenstand der Einbehaltung sein.[74]

Das gleiche Recht, fällige Zahlungen einzubehalten, hat der Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer Abschlagzahlungen geltend macht, seine bis dahin erbrachten Leistungen aber Mangel aufweisen.[75]

a) Anspruch auf Mängelbeseitigung

Der Firma Edel könnte ein Anspruch auf Mängelbeseitigung gem. § 633 II Satz 1 BGB zustehen.

Zwischen den Vertragsparteien kam es am 16.05.2000 zum Abschluss eines wirksamen Bauwerkvertrages.

Die Mängel an den Außenwänden, Bodenplatten und am Dach sind Fehler im Sinne von § 633 I 2.Fall BGB, womit es sich um ein mangelhaftes Werk handelt.

Dieser Anspruch dürfte nicht untergegangen sein, in Betracht kommt hier die Einwendung aus § 640 II BGB.

Nach dieser Vorschrift führt die vorbehaltlose Annahme trotz Mangelkenntnis zum Verlust des Anspruches aus § 633 BGB.

Bei den aufgeführten Mängel handelt es sich um gravierende Mängel, die unter normalen Umständen erkennbar sein müssten.

Besonders für Franz Edel, der in der Baubranche tätig ist, mit Fertighäusern handelt und Fachkunde besitzt, müssten diese Mängel auffallen.

Der Besteller muss die Mängel positiv kennen, fahrlässige Unkenntnis der Mängel schadet nicht.[76]

Eine Prüfpflicht wäre somit zu verneinen; fraglich ist jedoch, ob die Vorschriften über den beiderseitigen Handleskauf mit der unverzüglichen Rügeverpflichtung gem. § 377 I HGB Anwendung finden.

Eine sofortige Rügeverpflichtung ist nur in den Fällen zu bejahen, wenn es sich um einen Handelskauf gem. § 377 I HGB handelt.

Der „Liefer- und Montagevertrag“ ist jedoch kein Werklieferungsvertrag, so dass über § 381 II HGB eine Prüfungs- und Rügepflicht des Bestellers zu verneinen ist.

Bei der Abnahme kannte Franz Edel die Mängel noch nicht, mangels positiver Kenntnis greift die Einwendung aus

§ 640 II BGB nicht.

Somit steht der Firma Edel ein Nachbesserungsanspruch gem.

§ 633 II BGB zu, dieser umfasst alle erforderlichen Maßnahmen, um das mangelhafte Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen.

3) Kein Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechtes

Die eigene Vertragstreue als ungeschriebene Voraussetzung schließt ein Leistungsverweigerungsrecht aus.

Dies wäre der Fall, wenn der Schuldner sich vom Vertrag lösen will, was jedoch auf die Firma Edel nicht zutrifft.

Das Leistungsverweigerungsrecht ist weiterhin ausgeschlossen, soweit Treu und Glauben entgegenstehen, dies zeigt sich insbesondere durch den in § 320 II BGB geregelten Sonderfall der Unverhältnismäßigkeit.

Weder eine Einbehaltung des vollen Werklohns ohne Rücksicht auf die Höhe der Nachbesserungskosten noch eine Beschränkung der Zurückbehaltung auf den Wert der ausstehenden Leistung ist mit dem Zweck des § 320 BGB zu vereinbaren.[77]

Die Frage nach der Höhe der einbehaltenen Nachbesserungskosten war früher streitig, da gesetzlich nicht geregelt.

Dieses Problem hat sich mit dem am 01.05.2000 in Kraft getretenen Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen erledigt.

Zweck dieses Gesetzes ist die Verzögerung von Zahlungen insbesondere im Baubereich wirtschaftlich unattraktiv zu machen, und die Möglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung zu verbessern.[78]

Zeitlich ist das Gesetz nur auf Verträge anwendbar, die nach dem 01.05.2000 abgeschlossen wurden, was bei der am 16.05.2000 abgeschlossenem Bauvertrag der Fall ist.

Mit dem neu eingefügten Absatz 3 (§ 641 III BGB) ist von der Rechtsprechung bei mangelhafter Leistung seit langem zugebilligten „Druckzuschlag“ legalisiert und präzisiert worden.[79]

Demnach kann der Besteller im Rahmen des Leistungsverweigerungsrechtes gem. § 320 BGB Minimum das dreifache der Nachbesserungskosten zurückbehalten; ihm bleibt es auch unbenommen, einen höheren Druckzuschlag anzusetzen.

Bei dem Wort „mindestens“ handelt es sich nicht etwa um ein Redaktionsversehen, sondern um eine ganz bewusste, aus Gründen des Verbraucherschutzes eingefügte Mindestgrenze.[80]

Bei der Bemessung des Umfangs des zulässigen Einbehalts ist grundsätzlich der Zweck der Einrede als „Druckmittel“ zu berücksichtigen.[81]

Ob dies auch eine mindestens dreifache Einbehaltung der Mängelbeseitigungskosten rechtfertigt, erscheint zweifelhaft.

Entgegen dem Lösungsansatz des Gesetzgebers führt diese Regelung zur Verschlechterung der Rechtslage für den Unternehmer.

Besonders bei geringen Werklohnforderungen sei das dreifache oft nicht ausreichend, um den Unternehmer dazu zu bringen, den Mangel zu beseitigen.[82]

Ein geringerer Betrag dürfte nach der Intention des Gesetzgebers allenfalls gem. § 242 BGB in Ausnahmefällen in Betracht kommen.[83]

Die Firma Edel verweigert jedoch nur das zweifache

(30.000 DM) der Mängelbeseitigungskosten. Zu beachten ist jedoch, das die Firma Edel lediglich 40.000 DM verbleiben, was sie einbehalten könnte.

Es ist davon auszugehen, das sie bei einer höheren Rest-Werklohnforderung auch einen höheren Betrag für die Mängelbeseitigung einbehalten hätte.

Die Firma Edel verweigert lediglich die restlichen 30.000 DM, sie bringt dadurch nicht zum Ausdruck, sie wolle unbedingt das zwiefache der Mängelbeseitigungskosten einbehalten.

4) Ergebnis

Die Firma Edel hat keinen Anspruch auf Verzögerungsschaden in Höhe von 10.000 DM.

Die Einrede des Nichterfüllten Vertrages führt zu einer Zug- um Zug Verurteilung gem. § 322 I BGB.

Die Firma Edel braucht die 40.000 DM nur zu erbringen, wenn die Tick Soforthaus KG die Mängel am Fertighaus vollständig beseitigt.